En 2011 se introdujo el controvertido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, con el objetivo de regular el derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos. Su entrada en vigor quedó suspendida entre el 24 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2016. Volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017 y el pasado 1 de diciembre se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes la proposición de ley para su modificación. Como puede observarse, la vida de este artículo ha sido hasta ahora, cuanto menos, conflictiva.
El artículo 348 bis redactó en los términos siguientes la citada medida de protección de los socios minoritarios:
“1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”
Son, por tanto, requisitos para que el socio minoritario pueda ejercer su derecho de separación, los siguientes:
a. Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil.
b. Que los beneficios sean legalmente repartibles.
c. Que los beneficios repartibles sean los “propios de la explotación de su objeto social”.
d. Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.
e. Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.
f. Que no se trate de una sociedad cotizada.
- ¿Qué se entiende por “beneficios propios de la explotación del objeto social”?
Para fijar cuáles son tales beneficios hemos de identificar sus contrapuestos – ingresos o beneficios extraordinarios o atípicos-, que sí han sido definidos. La jurisprudencia considera beneficios extraordinarios o atípicos los que se originan por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de actividad de la empresa, cumplen las siguientes condiciones:
i. caen fuera de las actividades ordinarias y típicas de la empresa,
ii. no debe de esperarse que se generen con frecuencia,
iii. no deberán de alcanzar una cuantía significativa (en relación con el importe neto de la cifra de negocio), y
iv. no deben de ser considerados periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa.
- La desdicha que encierra el derecho de separación del socio en caso de negativa a repartir dividendos estriba en que muchas entidades, pese a obtener beneficios, carecen de liquidez para satisfacer el dividendo mínimo legal, y su situación tampoco les permite restituir las aportaciones de sus socios en caso de que éstos ejerciten su derecho de separación. La aplicación del precepto puede conducir a muchas sociedades a solicitar el concurso voluntario de acreedores.
- El reparto de dividendos supone, también en muchos casos, vulnerar obligaciones contraídas en sentido contrario con bancos y entidades de crédito, de modo que los consejeros no pueden, so pena de vulnerar tales contratos (situando a la empresa en causa de vencimiento anticipado de préstamos y créditos por haber repartido dividendos), proponer a la junta el reparto.
- Por vía de ejemplo, una opción para reducir el riesgo de que los minoritarios ejerzan el derecho de separación podría ser modificar los estatutos a fin de introducir la obligación de dotar cada año una reserva obligatoria por un determinado porcentaje de beneficios, consiguiendo así que la cifra de beneficios repartibles sea menor.
