Los lectores estarán de acuerdo en que si hay un aspecto fiscal en el que la inseguridad jurídica tiene la condición de protagonista es el de las exigencias que deben de concurrir para que la actividad arrendaticia de inmuebles se convierta en actividad económica.
Como es sabido, esta conversión tiene plurales consecuencias fiscales. El hecho de que los alquileres dejen de ser calificados rendimientos del capital inmobiliario para convertirse en rendimientos de la actividad económica supone haber afectado los inmuebles al ejercicio de la actividad, circunstancia que tiene trascendencia en el ámbito del IRPF (particularmente en los gastos deducibles), de la exención en el IP, de las reducciones del 95 o del 99% en el ISD, etc. etc.
La inseguridad jurídica a la que hacíamos referencia versa sobre la interpretación doctrinal de las exigencias/requisitos (persona contratada y local ad hoc) legalmente exigibles:
El TEAC se encargó de matizar bien temprano que los requisitos de persona contratada a jornada completa (y anteriormente de local ad hoc, si bien subsiste en ciertas CCAA, como la catalana) eran requisitos necesarios pero no suficientes. En consecuencia, además de concurrir ambos, era necesario que el contribuyente probase que el desarrollo de la actividad arrendaticia, o sea, la “carga de trabajo” exigía tal dotación de los elementos humano y material. En otras palabras, que la concurrencia de ambos requisitos era necesaria pero no suficiente.
También el TEAC se afanó en estrechar el tenor literal de la norma, introduciendo exigencias complementarias (p.ej. que el local estuviese dotado de acceso separado e independiente, así como de rótulo identificativo) o excluyentes (v.gr. que los administradores societarios no podían reunir la condición de persona contratada a jornada completa).
Luego fue la propia AEAT la que, tomando por su cuenta, o sea, sin el menor soporte legal, las coordinadas del régimen fiscal especial de entidades dedicadas al arrendamiento, ha venido exigiendo a golpe de inspección un mínimo de 8 inmuebles destinados al arrendamiento para considerar que la actividad arrendaticia tiene sustancia económica y, por tanto, en el IRPF, IS, IP e ISD debe dársele el tratamiento propio de toda actividad económica, particularmente de la afectación de los inmuebles a la misma.
En el nº 133 de la revista El Economista señalábamos que la DGT nos sorprendía gratamente con la doctrina que fijaba en su CV de 10 de octubre de 2015. Acostumbrados a que la DGT por vía hermenéutica recorte el tenor de la norma, esta vez ha derivado en sentido contrario. El citado órgano consultivo afirma que tanto la actividad de arrendamiento de inmuebles como la de promoción inmobiliaria tienen la consideración de actividades económicas aunque se realicen con medios externalizados, o sea, aun cuando sea un tercero (y no el contribuyente) quien se encargue de la gestión arrendaticia o de la comercialización de los inmuebles adquiridos. En otras palabras, si las entidades forman parte de un mismo grupo mercantil, el concepto de actividad económica se determina teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo, de modo que los requisitos de ordenación por cuenta propia de factores materiales y humanos, así como el de “persona contratada a jornada completa y con contrato laboral” no tienen por qué darse en la entidad promotora o en la arrendadora de inmuebles, sino que pueden concurrir en otra entidad del grupo, sin que por ello se conviertan en entidades patrimoniales ni los activos inmobiliarios dejen de estar afectos al ejercicio de cada una de las actividades.
Pues bien, ahora nos sorprende también la jurisprudencia. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su sentencia de 18 de febrero de 2016, conforme a lo mantenido por la jurisprudencia del TS [SSTS 28 de octubre de 2010 y de 2 de febrero de 2012], sostiene que los requisitos de empleado y local son meros indicios, de modo que la actividad económica se puede acreditar aunque no disponga de ellos. La jurisprudencia no considera imprescindible para entender acreditada la realización de la actividad económica la existencia de un local o de un empleado sino meros indicios. Lo importante es examinar la actividad realmente desarrollada. Si la entidad acredita haber realizado una verdadera actividad económica (en el caso de autos la adquisición de fincas urbanas para la ulterior explotación de las viviendas en régimen de arrendamiento, desarrollando obras de demolición de los inmuebles preexistentes y adecuación de los mismos para promoción inmobiliaria), debe de considerarse que los inmuebles ulteriormente arrendados están afectos al ejercicio de la actividad económica, con todas las consecuencias fiscales que hemos subrayado, aunque la entidad careciese de persona con contrato laboral y a jornada completa.
Brindamos desde estas páginas por tan sensato razonamiento, sin perjuicio del doble filo que la interpretación del TSJ de Murcia expuesta tiene.
