En una reciente sentencia (fecha 30 de octubre de 2013), el TS viene a sumar un nuevo dislate en su carrera hacia la meta de cerrar las puertas a la deducción fiscal de las retribuciones percibidas por los administradores sociales.
En este nuevo pronunciamiento, -el cual, por cierto, casa y anula sendos fallos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia-, el TS no solo abunda en su manida doctrina Mahou (la necesidad de que el quantum y el tipo de retribución percibida por los administradores deban de constar, para que sea gasto fiscalmente deducible para la entidad pagadora, en los Estatutos sociales y, en consecuencia, en el Registro Mercantil, sin que sea suficiente al efecto el correspondiente acuerdo de la Junta General), sino que introduce dos exigencias adicionales.
La primera de ellas estriba en considerar aplicables “las reglas que rigen el adecuado comportamiento de un ordenado comerciante”. En consecuencia, cuando estas reglas son vulneradas (por ejemplo, si los estatutos fijasen una retribución elevada para unos ejercicios en que la entidad registra pérdidas), la retribución no constituirá gasto fiscalmente deducible para la entidad pagadora.
La segunda hace referencia a los límites de toda retribución. Para el TS, “Una entidad puede retribuir a sus administradores como tenga por conveniente, pero tales percepciones, por el concepto de retribuciones, no pueden exceder de los límites socialmente admisibles, so pena de convertirlas en liberalidades que impidan su deducción a la entidad que las efectúa y que obliga a que sean gravadas en el perceptor como donaciones efectuadas por un extraño”.
En definitiva, además de que el importe y el tipo de retribución establecido por la junta general de accionistas a los administradores figuren en los estatutos sociales y en el Registro Mercantil, es necesario que en su decisión la junta haya respetado dos requisitos más: a) “las reglas que rigen el adecuado comportamiento de un ordenado comerciante”, y b) que la cifra de la retribución “no exceda los límites socialmente admisibles”. Si no cumpliera cualquiera de estas tres exigencias, no solo no será gasto fiscalmente deducible para la sociedad, sino que habrá que recalificar la renta percibida por el administrador, que dejará de constituir renta del trabajo para tributar como liberalidad, o sea, donación.
- Pues bien, a propósito de este nuevo dislate jurisprudencial del Tribunal Supremo, hemos hacer dos apreciaciones: La primera estriba en que no se nos ocurre mejor forma de alimentar la inseguridad jurídica en las decisiones que deban de tomarse en junta de accionistas ni de poner la arbitrariedad al servicio de la AEAT. Bastará que al inspector caprichosamente le parezca la retribución fijada a los administradores como “inadecuada según el comportamiento de un ordenado comerciante”, o que discrecionalmente la juzgue como superior a los “límites socialmente admisibles” para que pueda denegar la deducción del gasto y, a renglón seguido, calificar la retribución como una liberalidad/donación de la sociedad a los administradores, o sea, entre extraños.
- En segundo lugar, no nos cansaremos de repetir que de nuevo el TS ignora y suplanta -apoyándose en referencias, directas o indirectas, a la legislación mercantil-, una norma imperativa de naturaleza fiscal. El TS vuelva a postergar la aplicación del régimen de las operaciones vinculadas, en virtud de la cual no sólo toda prestación de servicios de un administrador debe de ser retribuida, sino que además debe de serlo a precios de mercado. En consecuencia -y con absoluta independencia de lo que al respecto establezcan u omitan los estatutos sociales, el “comportamiento de un adecuado comerciante” o los “límites socialmente admisibles”-, los pagos a parámetros de mercado a administradores y a consejeros constituirán rentas del trabajo para éstos y gasto deducible para la sociedad. Y habrá de ser así no sólo en virtud de la lex specialis que encierra el art. 16 LIS (por cierto, intocable, en su claridad imperativa, por doctrina hermenéutica de ningún órgano jurisdiccional, por muy “Supremo” que sea), sino porque lo contrario daría lugar al correspondiente ajuste por parte de la Administración, el cual habrá de ser, en todo caso, bilateral. En consecuencia, el criterio a efectos fiscales no puede depender de lo que al respecto establezcan los estatutos sociales, el “comportamiento de un adecuado comerciante” o los “límites socialmente admisibles”, sino que dependerá del valor de mercado de los servicios prestados y responsabilidades asumidas por los consejeros en la entidad. Dichos servicios y responsabilidad, a parámetros de mercado, constituirán renta del trabajo para éstos y constituirá gasto deducible para la entidad pagadora, y ello sin siquiera posibilidad de prueba en contrario, en aplicación de la regla imperativa de valoración del art. 16 LIS. Y si, por las razones que fuesen, la retribución fijada fuese distinta, no puede limitarse la Administración a denegar el gasto –ni mucho menos a recalificar su retribución como donación- sino que deberá de practicar el correspondiente ajuste, en todo caso bilateral.
