Durante el pasado mes de diciembre de 2018 hemos tenido acceso al Dictamen Motivado de la Comisión Europea, de fecha 15 de febrero de 2017, el cual, por razones que sospechamos pero que oficialmente se ocultan, no se había hecho público anteriormente. Lamentablemente, el Dictamen no vio la luz hasta que su publicidad fue exigida judicialmente.
Es particularmente relevante (y grave) tanto la ocultación oficial del Dictamen a los contribuyentes, como el incumplimiento por parte de las autoridades españolas del imperativo ordenado por la Comisión Europea al Gobierno de España de adaptar a la legalidad comunitaria la normativa española “en el plazo de dos meses”, fecha que concluyó el 15 de abril de 2017.
Pues bien, en su Dictamen Motivado de 15 de febrero de 2017, la Comisión Europea considera que la normativa española en materia de 720 infringe nada menos que la libre circulación de personas (art. 21 TFUE), la libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE y art. 28 Acuerdo EEE), la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE y art. 31 Acuerdo EEE), la libre prestación de servicios (art. 56 TFUE y art. 36 Acuerdo EEE) y la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE y art. 40 Acuerdo EEE), en la medida en que establece un régimen de declaración fiscal en el marco del modelo 720 discriminatorio y desproporcionado, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y, en particular, al imponer lo siguiente:
- “multas pecuniarias fijas por incumplimiento de las obligaciones de información del modelo 720 en lo que se refiere a los bienes y derechos poseídos en el extranjero o por la presentación extemporánea de este último superiores a las establecidas en el régimen general para infracciones similares reguladas en la LGT;
- la tributación de las ganancias patrimoniales no justificadas como consecuencia de la falta de información en el modelo 720 sobre los bienes y derechos poseídos en el extranjero o de la mera presentación extemporánea de la información que figura en el modelo 720 sobre dichos bienes y derechos, junto con la negación de la prueba de que la propiedad de los activos se mantiene desde un determinado ejercicio fiscal que ha prescrito; y
- una multa pecuniaria proporcional sobre las ganancias patrimoniales no justificadas asociadas a los bienes y derechos que no se comuniquen en el modelo 720”.
Pues bien, ¿cuál debe de ser la estrategia de defensa de los contribuyentes ante eventuales regularizaciones y/o expedientes sancionadores derivados de incumplir la normativa española reguladora del 720, esto es, una regulación infractora, según el Dictamen de la Comisión Europea, de las cuatro libertades comunitarias, así como también lesiva de los principios de proporcionalidad y no discriminación?
- Cualquier sanción que en lo sucesivo imponga la AEAT en materia de 720 sufrirá los vicios detallados en el Dictamen de la Comisión Europea, de modo que deberá de ser impugnada, bastando para el éxito de la acción acompañar copia de aquél.
- También deberá de ser exitosa la impugnación de cualquier regularización que la AEAT haga en concepto de ganancias no justificadas de patrimonio, cuando el contribuyente pueda probar que los bienes y derechos ubicados en el extranjero que no declaró en el 720 se incorporaron a su patrimonio en un ejercicio fiscal prescrito.
- Igualmente, siempre que no hubiesen transcurrido los cuatro años de prescripción, debería de ser satisfactoria la impugnación de la propia autoliquidación (regularización presentada por el residente) en concepto de ganancias no justificadas de patrimonio en las mismas circunstancias del punto anterior, o sea, cuando el contribuyente pueda justificar que los bienes y derechos ubicados en el extranjero que no declaró en el 720 se incorporaron a su patrimonio en un ejercicio fiscal prescrito.
- Aunque teóricamente en relación con las sanciones impuestas y los actos administrativos que no se hayan impugnado dentro de plazo (firmes) deberíamos de concluir que hay poco que hacer, quien firma estas líneas no se resiste a poner en mientes (y en valor) la causa primera del -tan estratégico como denostado- recurso extraordinario de revisión, recurso procedente contra actos y resoluciones firmes cuando “aparezcan documentos de valor esencial para la decisión del asunto que fueran posteriores al acto o resolución recurridos o de imposible aportación al tiempo de dictarse los mismos y que evidencien el error cometido por la Administración” (art. 244 LGT).
Dejamos al lector el juicio de si el Dictamen Motivado de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2017, deliberadamente ocultado por la AEAT a los residentes en España durante casi dos años, constituye un nuevo “documento de valor esencial para la decisión del asunto”, determinante de la invalidez de los actos dictados por la Administración (liquidación y sanción en materia de 720 que hayan devenido firmes) al poner en evidencia el “error cometido” por ésta, o sea, el “error” derivado de aplicar una normativa que ha resultado ser contraria al ordenamiento comunitario.
