Tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, se vino a dar cobertura a la tesis hasta entonces minoritaria, sostenida por el Catedrático de Derecho Mercantil Cándido Paz-Ares, al distinguirse dos tipos de retribuciones distintas para los administradores:
Las que se perciben “en su condición de tales” (reguladas en el artículo 217 de la LSC), que serán de aplicación para los administradores únicos, solidarios, mancomunados y consejeros sin funciones ejecutivas delegadas.
Las que percibe el consejero delegado o cualquier otro consejero al que se le deleguen facultades ejecutivas (reguladas en los apartados tercero y cuarto del artículo 249 de la LSC).
La retribución del cargo de administrador “por su condición de tal” (funciones de deliberación, vigilancia, supervisión y control) está sometida, sin lugar a dudas, al principio de reserva estatutaria y aprobación de la junta, de conformidad con lo previsto en el art. 217 LSC. Esto implica la necesidad de que los Estatutos sociales reflejen los conceptos retributivos a percibir por los mismos y la necesidad de que la Junta General apruebe la cuantía máxima de la remuneración anual del conjunto de administradores.
Para los miembros del consejo de administración que sean nombrados consejeros delegados o se le atribuyan funciones ejecutivas (de gestión del negocio) en virtud de otro título, se exige la celebración de un contrato entre éste y la sociedad, que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros –con la abstención del consejero afectado- y en el que se detallen todos sus conceptos retributivos por el desempeño de sus funciones ejecutivas.
La cuestión que se suscita es si es necesario o no establecer en los estatutos sociales los conceptos retributivos que los consejeros con funciones ejecutivas pudieran percibir.
El tenor literal del art. 249 LSC parece dejar al arbitrio del Consejo de Administración la fijación de la retribución a percibir por los consejeros que realicen funciones ejecutivas, salvo la limitación prevista en el apartado 4 del citado precepto, relativa a que “El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”. No obstante, para las sociedades de responsabilidad limitada no puede olvidarse el art. 220 LSC (el cual no fue modificado), en virtud del cual “En la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general”.
En definitiva, de acuerdo con lo expuesto, cabe dos interpretaciones: (i) La no necesidad de establecer en los estatutos los conceptos retributivos que el consejero delegado o consejero al que se le atribuyan funciones ejecutivas pudieran percibir; (ii) o la autonomía del consejo de administración para establecer la cuantía de la retribución de los consejeros ejecutivos, que podría superar incluso el máximo establecido en los estatutos para los administradores en “su condición de tales”, salvo que exista una política de retribuciones aprobada por la junta general que estableciera directrices en este sentido, y salvo el caso del artículo 220 de la LSC para las sociedades limitadas.
La meditada y sólida doctrina del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, en su Sentencia 241/2015, de 27 de noviembre de 2015, da la razón al Registrador Mercantil y suspende una cláusula de modificación de Estatutos de una Sociedad Limitada por la que se pretendía que el Consejo de Administración libremente pudiese fijar la retribución de los consejeros delegados por el ejercicio de funciones ejecutivas sin aprobación en Junta ni fijación en los Estatutos. El citado Juzgado confirma lo siguiente:
La necesidad de que la retribución de los consejeros que realicen funciones ejecutivas sea aprobada en Junta y conste en los Estatutos sociales.
La imposibilidad de aplicar por analogía lo dispuesto para las sociedades cotizadas, en el artículo 529 septdecies y 529 octodecies de la Ley de Sociedades de Capital, según los cuales sólo la remuneración de los administradores “en su condición de tales” está sujeta a la reserva estatutaria ex art. 217 LSC, habida cuenta que se trata de un régimen especial cuya aplicación no puede extenderse a las sociedades no cotizadas.
Desde la perspectiva de los principios de transparencia y de seguridad jurídica, así como de la protección de los socios minoritarios, esta novedad jurisprudencial merece la bienvenida. Ahora bien, desde una perspectiva fiscal es preocupante. En el caso de que la retribución de los ejecutivos no haya sido decidida por la Junta General sino, como es lo más frecuente, por el Consejo, ¿podría denegarse su deducibilidad fiscal como gasto ex art. 15, f LIS al considerarse contrario al ordenamiento jurídico? ¿podría dar pábulo el riguroso criterio del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona al “risorgimento” de la doctrina Mahou?
