El TS nos sorprende muy gratamente con un criterio casacional de extraordinaria vis expansiva. La cuestión que, a juicio del TS (STS 1446/2017, de 27 de septiembre), presentaba interés casacional consistía en determinar si el artículo 78.Uno LIVA en conexión con los artículos 73 y 78 de la Directiva 2006/112 y la interpretación que de estos preceptos hizo la Sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2013 (asuntos C-249/12 y C-250/12), en los casos en los que la Inspección descubre ventas ocultas no facturadas, permite entender incluido el IVA a la hora de determinar la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades.
La citada STJUE se dictó en un supuesto en el que dos personas habían firmado múltiples contratos de compraventa de inmuebles sin hacer mención ninguna al IVA. El Tribunal entendió que en el precio pactado debía entenderse incluido el IVA cuando el Derecho nacional no permitiera al vendedor recuperar del adquirente el IVA exigido por la Administración pues, en tal caso, el IVA gravaría al vendedor, en contra del principio de que el IVA es un impuesto sobre el consumo que debe soportar el consumidor final. Asimismo, infringiría la regla de que la Administración Tributaria no puede percibir en concepto de IVA un importe superior al recibido por el sujeto pasivo.
En la causa resuelta por el TS, dada la imposibilidad del obligado tributario de reclamar a la Cooperativa de Armadores el IVA no repercutido al ser su conducta constitutiva de infracción tributaria (art. 89.Tres 2º LIVA), el TS estimó el recurso de casación. Algunas conclusiones que pueden extraerse de la STS de 27 de septiembre de 2017 son las siguientes:
- Como quiera que la cifra de ventas o ingresos no declarados y descubiertos por la Inspección debe de entenderse IVA incluido, la regularización (y, en su caso, sanción) del IRPF o del IS del obligado tributario no puede calcularse sobre el importe descubierto, sino que éste debe de reducirse en el IVA correspondiente.
- Cuando la Inspección regularice el IVA de estos mismos ingresos o ventas no declarados, tendrá que deducir el IVA soportado porque el TS exige (y lo hace en casación) que se calcule el IVA soportado. En otras palabras, la Inspección ya no podrá darle valor cero al IVA soportado, argumentando que el sujeto pasivo carece de justificantes. Si las ventas e ingresos no declarados y descubiertos por la Inspección deben de regularizarse en la imposición directa neteando el IVA, no cabe duda de que éste es IVA soportado deducible en la regularización de la imposición indirecta.
