En el marco de la Res. de 11 de enero de 2019, de la Dirección General de la AEAT, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2019 (BOE, 17-enero-2019), se ha hecho pública una “Nota” (sic) relativa a la fiscalidad de la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles.
Aunque desde un punto de vista rigurosamente jurídico una “Nota” no es más que eso, una “Nota” (instrumento que no sólo carece de dimensión normativa, sino que ni siquiera obliga no sólo a los órganos jurisdiccionales sino tampoco a la Administración), la AEAT envía un aviso a los profesionales que desarrollan toda o parte de su actividad y, por tanto, facturan, a través de sociedades mercantiles.
Las coordenadas más relevantes de esta sorpresa se pueden vertebrar en dos órdenes:
I. Circunstancias que inciden en la corrección de interponer fiscalmente sociedades para prestar/facturar servicios profesionales:
- Que los medios materiales y humanos a través de los que se prestan los servicios sean de titularidad de la persona física o de la persona jurídica.
- En caso de que, tanto la persona física como la jurídica, tengan medios materiales y humanos mediante los que poder prestar los servicios (o realizar operaciones), que la intervención de la sociedad en la prestación de los servicios sea real.
En consecuencia, en el supuesto de que la sociedad carezca de estructura para realizar la actividad profesional que se aparenta realizar, si no dispone de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza, o bien, teniéndola, no hubiera intervenido realmente en la realización de las operaciones, “nos encontraríamos, dice la AEAT, ante la mera interposición formal de una sociedad en unas relaciones profesionales en las que no habría participado en absoluto, especialmente teniendo en cuenta el carácter personalísimo de la actividad desarrollada”.
Por el contrario, en el caso de que efectivamente la entidad disponga de medios personales y materiales adecuados y haya intervenido realmente en la prestación de servicios, el análisis de la correcta tributación debe ir dirigido a determinar si dichas prestaciones se encuentran correctamente valoradas conforme al régimen de las operaciones vinculadas. “Cuando la Administración tributaria detecte la incorrecta valoración, la reacción consistirá en la regularización y, en su caso, sanción, de aquellos supuestos en los que exista una ilícita reducción de la carga fiscal en alguna de las partes vinculadas derivada de una incorrecta valoración de las operaciones realizadas o servicios prestados”.
II. El patrimonio ostentado a través de sociedades mercantiles:
Para la AEAT, la tenencia por parte del socio de bienes o derechos a través de una sociedad no es a priori una cuestión que, de por sí, sea susceptible de regularización, siempre que la titularidad y el uso de dicho patrimonio se encuentre amparado en su correspondiente título jurídico y se haya tributado conforme a la verdadera naturaleza de dichas operaciones.
Ahora bien, dice la “Nota”, no puede llegarse a la misma conclusión cuando la atención de las necesidades del socio por parte de la sociedad supone la puesta a disposición de aquel de diversos bienes, entre los que es frecuente encontrar la vivienda (vivienda habitual y viviendas secundarias) y los medios de transporte (coches, yates, aeronaves, etc.), sin estar amparada en ningún contrato de arrendamiento o cesión de uso; o cuando se pretende que la sociedad costee determinados gastos, entre los que se encontrarían los asociados a dichos bienes (mantenimiento y reparaciones) y otros gastos personales del socio (viajes de vacaciones, artículos de lujo, retribuciones del personal doméstico, manutención, etc.).
En tales supuestos, la contingencia fiscal del socio tiene que ver con haber omitido la correspondiente imputación de rentas, dinerarias o en especie, y la contingencia de la sociedad con la incorrecta deducción del gasto en el IS y del IVA soportado.
Cuando sí se haya formalizado contractualmente (y cuantificada la retribución) el uso o disfrute por parte del socio de bienes o derechos afectos al ejercicio de la actividad societaria, la eventual contingencia se traslada al ámbito de aplicación del art. 18 LIS, esto es, a determinar el valor de mercado de aquél, en tanto en cuanto que operación vinculada.
