Como tal vez se recuerde, mediante Auto de 11 de febrero de 2021 el TS admitió recurso de casación objetivo para la formación de jurisprudencia destinado a clarificar la capacidad (más correcto sería decir “potestad”) de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para determinar si una Sociedad de Inversión de Capital Variable (SICAV) tributa en el IS al tipo reducido del 1%.
El citado recurso de casación fue interpuesto frente a Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2019, que falló a favor de la AEAT al analizar el caso de una SICAV que fue expulsada por la CNMV de su Registro correspondiente debido a que se habían detectado graves dificultades para su inspección y para obtener la información necesaria para el adecuado desarrollo de sus funciones, al no presentar sus cuentas en tiempo y forma.
Pues bien, la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2021 resuelve que la AEAT tiene potestad para determinar si una SICAV debe de tributar al tipo especial del 1% en el IS o al general del 25% dado que el hecho de que aquélla conste en el registro de la CNMV como SICAV no implica que su fiscalidad sea la especial.
Es más, para el TS el momento en el que deja de resultar de aplicación el régimen especial de tributación para las IIC no debe de ser aquel en que la CNMV acuerda la expulsión de la SICAV sino que debe situarse en el período impositivo en el que se hubieran producido las circunstancias determinantes de tal expulsión acordada por la CNMV.
El expuesto pronunciamiento, que parece autorizar a la AEAT a juzgar si una SICAV cumple o no los requisitos y exigencias establecidos por el régimen mercantil y registral de las Instituciones de Inversión Colectiva, supone un serio volantazo en la doctrina seguida hasta la fecha.
Hasta ahora parecía claro que la AEAT carecía de potestad/competencia, como tuvo que recordar la Comisión Nacional del Mercado de Valores en virtud de sendos recursos ad hoc, para juzgar si las SICAV han sido constituidas o no con arreglo a la ley mercantil, de la misma manera que carece de potestad/atribuciones para enjuiciar la legalidad de una acreditación para el ejercicio de la actividad de transporte, que sólo puede ser objeto de inspección y control a cargo del correspondiente servicio adscrito a la Dirección General de Transportes de la Comunidad Autónoma, o, a título de mero ejemplo, carece también la AEAT de potestad para juzgar la corrección del carnet de manipulador de alimentos de un carnicero que tributa en régimen de estimación objetiva.
