La pandemia de COVID-19 ha obligado a los gobiernos a tomar medidas sin precedentes, la más relevante a efectos fiscales estriba en la limitación de los movimientos de personas, particularmente su confinamiento donde se encontrasen físicamente en el momento de entrar en vigor las medidas. Esta situación sin precedentes está planteando muchos problemas fiscales, especialmente cuando hay elementos transfronterizos en la ecuación. El confinamiento podría haber alterado la sede de dirección efectiva de una empresa, podría poner en discusión la condición de residente de una persona física en uno u otro país en función de los días de permanencia (en buena medida obligados por el confinamiento), podría haber creado un establecimiento permanente o, a título de ejemplo, podría haber afectado al régimen fiscal de los trabajadores transfronterizos.
A reflexionar sobre estas cuestiones dedicaremos los post que siguen.
1. El eventual nacimiento de establecimientos permanentes.
Algunas empresas pueden tener dudas sobre si el confinamiento de ciertos empleados en un país distinto a aquel en el que trabajan regularmente pudiera crear un establecimiento permanente, lo que tendría una seria trascendencia fiscal tanto en el país de confinamiento como en el de la casa central (en este caso, sobre todo, por la asignación de gastos).
En general, un EP debe tener cierto grado de permanencia y estar a disposición de una empresa para que ese lugar se considere un “lugar fijo de negocios” a través del cual el negocio de esa empresa se desarrolle total o parcialmente. El párrafo 18 de los Comentarios al art. 5 del MC OCDE señala que, aunque parte de los negocios de una empresa puedan llevarse a cabo en o desde una oficina instalada en el domicilio de un individuo, ello no debe llevar a la conclusión de que ese lugar está a disposición de esa empresa simplemente porque ese lugar sea utilizado por un individuo (por ejemplo, un empleado) que trabaja para la empresa. Tampoco el desarrollo de actividades comerciales meramente intermitentes en el domicilio de un empleado podría convertir a ese domicilio en un “lugar a disposición de la empresa”, o sea, en un EP. En tercer lugar, para que una oficina instalada en el hogar de un empleado se convierta en un EP de una empresa, debe usarse de manera continua para desarrollar la actividad negocial/empresarial, así como que la empresa le exija a su trabajador que use su domicilio a tal efecto.
Durante la crisis COVID-19, las personas que se quedan en casa para trabajar de forma remota lo hacen como resultado de las directivas del gobierno: es una causa de fuerza mayor, no una decisión empresarial. Por lo tanto, habida cuenta la naturaleza extraordinaria de la crisis COVID-19, el teletrabajo desde el hogar (es decir, la oficina en el hogar) no crearía un EP para la empresa/empleador, tanto porque dicha actividad carece del grado suficiente de permanencia o continuidad como porque, excepto a través de ese empleado, la empresa no suele tener acceso ni control sobre esa oficina instalada provisionalmente en el hogar.
