Donde hay aflicción, hay suelo sagrado
Oscar Wilde, De Profundis (1897)
1.- La reciente STS 332/2015 de 3 de junio, establece el carácter preceptivo, no potestativo ni discrecional de compensar en la liquidación de condena la obligación de comparecencia apud acta en el juzgado con la pena de privación de libertad que se imponga en la sentencia.
En efecto, el art. 58 CP establece, en sus tres primeros apartados, una serie de reglas para abonar el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponga el tribunal sentenciador; el art. 58.4 CP añade que “las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente”; por su parte, el art. 59 CP dispone que “cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada”.
2.- Dentro de estas privaciones de derechos se encuentra la medida cautelar de libertad provisional, con o sin fianza, con obligación de comparecer ante el juzgado apud acta en la forma periódica que se establezca (diaria, semanal, quinquenal, mensual, trimestral) y cuantas veces fuera llamada ante el juez que conozca de la causa (arts. 529 y 530 LECr).
2.1.- La libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. La libertad provisional, por sí, es una medida de naturaleza restrictiva y supone la intromisión en el ámbito de la libertad del imputado. Su grado de aflictividad o sus efectos serán más o menos intensos atendiendo a las circunstancias personales del afectado y a las pautas de cumplimiento que marque el Juzgado (no es lo mismo comparecer diariamente que cada mes).
2.2.- La obligación de comparecencia apud acta está conectada con la medida cautelar de libertad provisional (STC 169/2001 de 16 de julio), de tal modo que el deber de comparecer apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel que hubiere de estar en libertad provisional.
2.2.1.- En cuanto a la periodicidad de las comparecencias, el art. 530 de la LECr no predefine un módulo cronológico para el cumplimiento de la obligación de comparecer y nada impide que el Juez instructor acuerde una frecuencia semanal, quincenal, mensual, trimestral o diaria, o se limite a exigir la obligación de comparecer del imputado cuando fuere llamado.
2.2.2.- La obligación de comparecencia apud acta, en cuanto efecto conectado a una medida cautelar, debe estar orientada al cumplimiento de los fines de dicha medida cautelar (garantizar la presencia del imputado a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso), lo que supone que la imposición de dicha obligación no ha de ser automática; si las comparecencias en días determinados no se consideran necesarias o útiles para garantizar la sujeción del imputado al proceso, carece de sentido su automática imposición. En todo caso es necesario un ejercicio de ponderación en orden a valorar la necesidad de la medida, y su extensión.
2.3.- Así, de acuerdo con lo anterior, la imposición y posterior cumplimiento de la medida cautelar de libertad provisional con obligación de comparecencia periódica, constituye un gravamen que es susceptible de ser compensado en los términos de los arts. 58 y 59 CP. La pena es, por sí misma una reducción del status del autor respecto de sus derechos fundamentales, de modo que “…es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta…” (SSTS 934/1999 de 8 de junio, 283/2003 de 24 de febrero, 391/2011 de 20 de mayo, 1045/2013 y 888/2014). En este sentido, el TS adoptó el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2013 en el que señaló lo siguiente:
“Primer asunto. —Interpretación de los arts. 58 y 59 CP en relación a la abonabilidad del cumplimiento de la obligación de comparecer periódicamente anudada a la libertad provisional.
La obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al artículo 59 del Código Penal atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado”.
3.- Tras este Acuerdo se han dictado varias sentencias que han aplicado el mismo y han ido perfilando y consolidando esta novedosa doctrina, rechazando los diversos argumentos que contra la misma se han ido esgrimiendo.
3.1.- La STS 1045/2013 de 7 de enero de 2014, que fue la primera, confirma un Auto de la AP Tenerife que compensó las comparecencias con días de prisión, desestimando el recurso del Ministerio Fiscal, quien trataba de equiparar estas comparecencias a las “cargas procesales” como las citaciones de los testigos o peritos en cualquier procedimiento; esta sentencia cuenta con dos votos particulares contrarios a esta compensación, que argumentan, en síntesis, la dificultad de establecer criterios generales de compensación entre medidas cautelares y penas heterogéneas; la equiparación de las comparecencias apud acta a las “cargas procesales” que sufren otros actores del proceso, como peritos o testigos, siendo una restricción de la libertad proporcionada y justificada; y que una interpretación literal y sistemática de los arts. 58 y 59 CP determina que sólo puedan compensarse medidas cautelares cuyo contenido sea coincidente con las penas de privación de libertad o pérdida de derechos.
3.2.- La STS 758/2014 de 12 de noviembre revoca un Auto de la Audiencia Nacional y declara que en la liquidación de condena debe compensarse la obligación de comparecencia apud acta y también la prohibición de salir del territorio nacional impuesta a un ciudadano italiano, destacando en esta sentencia la compensación de esta última medida cautelar que considera aflictiva, considerando que “no obstante el arraigo del penado en España, habría de resultarle gravosa dada su nacionalidad italiana”.
3.3.- La STS 23 de diciembre de 2014 revocó un Auto de la AP Barcelona que se negó a compensar las comparecencias apud acta con días de prisión aunque conocía el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de de 19 de diciembre de 2013 porque, según se argumentaba, sólo aceptaría la doctrina expuesta en dicho acuerdo si se llegase a una “consolidada doctrina” jurisprudencial; el TS señala que ya ha habido dos sentencias anteriores que han aplicado este criterio y que la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia penal no vincula, como en otros órdenes jurisdiccionales, a los demás órganos judiciales, y que la AP de Barcelona puede discrepar con esta doctrina del Supremo y decidir como estime oportuno, eso sí “con el coste de imponer al justiciable el oneroso recorrido de la vía de recurso cuyo resultado, mientras no se revoque aquella decisión del Pleno de la Sala Segunda, es inequívocamente predecible”.
3.4- La STS 52/2015 26 de enero revoca parcialmente un Auto de la AP Málaga y declara el derecho a que se compensen con días de prisión las comparecencias apud acta, aunque rechaza compensar también la medida cautelar consistente en aproximarse a la Comisaría de Marbella, que era el lugar de trabajo del condenado, por considerar que no constan los perjuicios que se le hubiesen ocasionado con tal medida; esta Sentencia cuenta con un voto particular que defiende también la compensación con tal medida cautelar de prohibición de acercarse a un lugar, pues el art. 59 CP no exige ninguna condición adicional ni cabe negar apriorísticamente que el cumplimiento de tal medida no supuso una verdadera aflicción para quien la sufrió.
3.5.- La STS 332/2015 de 3 de junio, que revoca un Auto de la AP Málaga e impone la obligación de proceder, en la liquidación de la condena, la compensación de la obligación de comparecer apud acta con días de prisión.
4.- Del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional y las sentencias citadas pueden extraerse una serie de reglas que deben tenerse en cuenta a la hora de realizar esta compensación:
a.-) En primer lugar, debe realizarse una precisión terminológica: (i) el “abono” lo es de penas homogéneas o de la misma naturaleza (ej. la prisión preventiva y la pena de prisión); (ii) la “compensación” lo es de penas heterogéneas (ej. libertad provisional con comparecencias periódicas o prohibición de salir del territorio nacional con pena de prisión); como es evidente, esta segunda operación es más compleja en la medida en que no existen criterios generales de “compensación” que indiquen como convertir medidas cautelares heterogéneas en días de prisión o privación de derechos.
b.-) La compensación es obligatoria, no es potestativa ni depende del arbitrio judicial; como señalan las SSTS 52/2015 26 de enero y 332/2015 de 3 de junio, “no puede pretenderse que la aplicación del art. 59 CP tenga un carácter facultativo, ya que su literalidad no lo permite al afirmar categóricamente que “el Juez o Tribunal ordenará...” el abono de la medida respecto de la pena en aquello que se estime compensado. Con lo que la expresión contenida en el Acuerdo del Pleno de esta Sala acerca de que la medida de obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial “puede” ser compensada, no debe ser interpretada como una inaceptable degradación hacia lo facultativo de lo que la norma legal considera obligatorio, sino tan sólo como la expresión de que la compensación ha de hacerse no de manera rígida sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad de dicha medida impuesta. Otra interpretación, por contravenir los términos claros de la norma legal, resultaría inaceptable y, por supuesto, siempre subordinada al contenido del precepto interpretado”.
c.-) La compensación debe de hacerse por el Tribunal que liquide la condena de acuerdo con los criterios de equidad y proporcionalidad, de manera no rígida, teniendo en cuenta la aflictividad de la medida a compensar. El grado de afectividad ha de medirse al menos por dos parámetros: (i) las pautas de cumplimiento de la medida cautelar (no es lo mismo comparecer diariamente que mensualmente); (ii) las especiales circunstancias del afectado (ej. la nacionalidad en caso de prohibición de salida del territorio nacional). Como ejemplo de criterio equilibrado, razonable y susceptible de aplicación en casos similares, puede tenerse en cuenta el de la AP Tenerife que la STS 1045/2013 de 7 de enero de 2014 consideró ejemplar, y que consistió en compensar 1 día de prisión por cada 10 comparecencias (en el caso concreto, compensaron 4 días de prisión de los 3 años de condena por haber comparecido cada 15 días durante 18 meses); este criterio también ha sido seguido por la Sección 6ª del AP Coruña con sede en Santiago de Compostela, que también compensó 1 día de prisión por cada 10 comparecencias (en el caso, compensan 149 días por haber comparecido diariamente durante 4 años y 24 días), redondeando al alza en beneficio del reo.
5.- Finalmente, no cabe sino suscribir plenamente las ultimas consideraciones de la STS 1045/2013 de 7 de enero de 2014, primera que aplicó este criterio, y que obligará a revisar el “automatismo” o el carácter rutinario” de esta medida, que es restrictiva de la libertad y a todas luces aflictiva con independencia de su grado de aflictividad según la frecuencia de las comparecencias y las circunstancias del imputado. Así, señala el Alto Tribunal que “el criterio de la compensación, además de su indudable apoyo en el significado constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1 CE), tendrá consecuencias benéficas para el sistema de cumplimiento de las penas y para la propia efectividad de las medidas cautelares. De una parte, por cuanto que contribuirá a eliminar la rutinaria aplicación de una medida restrictiva de la libertad cuya ejecución, vigilancia y seguimiento jurisdiccional no siempre están siendo ejemplares. De otra parte, porque facilitará el efecto pedagógico asociado a la idea de que el cumplimiento por el imputado de esas comparecencias siempre conllevará la expectativa favorable de su futura compensación”.
