La Audiencia Nacional (SAN de 6 de noviembre de 2024, rec. 871/20) zanja la controversia concluyendo que la obtención de una licencia de obras y otras actuaciones preparatorias suponen el inicio de la actividad económica de edificación o rehabilitación inmobiliaria, con la consiguiente afectación de los activos a la misma.
La AN razona del siguiente modo: la única cuestión sobre la que ha versado la controversia entre las partes es la relativa a la concurrencia, o no, de los requisitos que permiten aplicar el extinto régimen especial de sociedades patrimoniales. Mientras la demandada considera que más de la mitad del activo de la entidad (representado por un edificio) estaba afecto a la actividad económica de promoción inmobiliaria, la demandante porfía en que nunca desarrolló la actividad de promoción inmobiliaria, sino que la actividad desarrollada constituía tan solo una suerte de proyecto de actividad que no llegó a materializarse por cuanto el inmueble fue transmitido sin haber sufrido transformación física alguna.
Para la AN, no se puede compartir la tesis propuesta en la demanda a la vista de las actividades realizadas para la rehabilitación del edificio: se suscribió un contrato de obra, otro contrato de prestación de servicios para la tramitación administrativa necesaria para la ejecución de las futuras obras, se contrató también la redacción de proyectos y la dirección de las obras, llegando incluso a obtener licencia urbanística que le permitía a la actora iniciar la rehabilitación del edificio, actividades todas ellas iniciales, preparatorias y precisas para llevar a cabo la transformación física del inmueble, aunque ésta finalmente no hubiese tenido lugar. Así, cuando la actora vendió el inmueble lo hizo ya con el proyecto y la licencia necesaria para iniciar la siguiente fase de la promoción, su ejecución material.
Sobre el inicio de la actividad de promoción inmobiliaria y la afectación de los bienes a la misma, es constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera las operaciones previas no aisladamente, sino como fases de un proceso productivo más extenso, el de la promoción (SSTS de 3 de abril de 2014, rec 6337/2011; 9 de abril de 2014, rec 6475/2011 y 18 de septiembre de 2014, rec. 3185/2012), sin que pueda identificarse el momento de afección de los terrenos a la actividad de promoción inmobiliaria con el inicio o materialización de las obras. Tal es lo que afirma el TS en su sentencia de 19 de octubre de 2017: "… con independencia del momento concreto en que se hayan iniciado las obras de promoción, lo que resulta evidente, como apreció la Sala de instancia, es que dicha actividad se venía desarrollando por la sociedad desde su inicio, pues incluso la referida actividad requiere una serie de actos previos -fases previas a la ejecución material- al inicio de las obras que, indudablemente, deben calificarse de actividad de promoción”.
Otro dato relevante, y que también pone de relieve el ejercicio de esa actividad económica es la devolución del IVA soportado en la compra del inmueble. El reconocimiento de haber iniciado la actividad promotora (que continuó hasta la venta del inmueble) fue expresamente solicitado por la obligada tributaria y aceptado por la Inspección con ocasión de la comprobación del IVA que culminó con la devolución del impuesto soportado.
