Como muchos lectores saben, estamos asistiendo en los últimos años a un uso desmedido por parte de la AEAT del art. 42.2 LGT (“serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las personas o entidades (…) a) que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria”).
Estamos asistiendo, en efecto, a supuestos en que se considera responsable solidario del pago de la deuda a quien recibió bienes o derechos de una persona (p.ej. de su padre, vía donación o pacto sucesorio) sin que la transmisión nada tenga que ver con las eventuales deudas tributarias del transmitente, que frecuentemente nacen años/lustros más tarde. Y también a casos en que, además de ello, el adquirente carece en absoluto de información sobre la conducta fiscal, la solvencia o las hipotéticas inspecciones que pueda sufrir, en el presente o en el futuro, el transmitente.
Pues bien, semejante modus rationis de la Administración parece estar detrás de la reciente sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2023, rec. 8053/2021, que fija las coordenadas que debe de cumplir todo expediente de derivación de responsabilidad que inicie la AEAT contra ciudadanos ex art. 42.2 LGT:
- Para que exista responsabilidad solidaria debe de apreciarse un “hacer activo” por parte de quien incurre en responsabilidad. Debe de adoptar una “actitud de causar o colaborar” en la evasión, correspondiendo la prueba a la Administración. No incurre en responsabilidad el que adopta una conducta meramente pasiva.
- Corresponde a la Administración “la tarea de localizar la intención defraudatoria en las conductas que tipifica el artículo 42.2.a) LGT y conectarla con los hechos o actos de los que, en principio, podrían derivarse manifestaciones de tal conducta”.
- “La responsabilidad establecida en el artículo 42.2.a) LGT es subjetiva, contiene un elemento tendencial y su declaración está sometida a prueba de la conducta y de la finalidad a que aspira (…)”.
- El supuesto ex art. 42.2 LGT “exige que la ocultación o transmisión se haya realizado con una finalidad concreta, como es impedir la actuación de la Administración tributaria. Y es precisamente este requisito el nexo de unión principal de la conducta con el elemento subjetivo de este presupuesto de responsabilidad. Es necesario que la conducta consistente en ocultar o transmitir el bien haya sido realizada con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, dado que, si se demuestra que la finalidad de la ocultación o transmisión ha sido otra, al carecer de intencionalidad perjudicial, no se tendrá que responder del presunto daño causado.”
- La configuración del tipo de responsabilidad aquí analizado se relaciona con el denominado "consilium fraudis, scientia fraudis" o conciencia del daño que se puede producir y que es requisito necesario de este supuesto de responsabilidad (en el mismo sentido, SAN de fecha 28 de abril de 2014, 31 de marzo de 2014, 3 de febrero de 2014, entre otras).
