Desde el año 2010, en el cual dimos cuenta las revistas Balance y O Economista de la STS de 19 de mayo de 2010 que condenaba al asesor fiscal al pago del 70% de la contingencia fiscal en que incurrió un cliente por no “chequear” la corrección de las facturas que aquél le remitía para su contabilización y ulterior declaración fiscal, hemos ido apuntando distintos hitos legislativos y doctrinales que han ido perfilando la responsabilidad civil, fiscal y penal del asesor fiscal.
Hemos subrayado:
La posibilidad de que el asesor fiscal incurra en el supuesto de responsabilidad tributaria contemplado en el art. 42.1 LGT, esto es, en el relativo a quienes “sean causantes o colaboren activamente en la comisión de una infracción” fiscal.
Hemos destacado que para exigir responsabilidad penal por delito de blanqueo al asesor deberemos distinguir tres supuestos básicos: a) que no sepa que la información facilitada con ocasión del asesoramiento es utilizada por el cliente para blanquear capitales, b) que sea plenamente consciente de que está asesorando una operación de blanqueo, o c) que pueda y/o deba de saber que su consejo puede ser utilizado para blanquear.
Y hemos dicho, a propósito de la responsabilidad penal del asesor fiscal en los supuestos de delito de defraudación tributaria cometidos por el cliente, que su ámbito de responsabilidad por excelencia será el de una de estas formas de participación accesoria:
La inducción. Esta responsabilidad se aprecia siempre que el asesor determine al cliente a realizar dolosamente la conducta delictiva. Solo cabrá hablar de inducción cuando el asesor haga nacer la idea de cometer la defraudación en el contribuyente, no resultando posible cuando éste ya estuviera decidido a cometerla.
Complicidad. Se da esta circunstancia cuando el asesor fiscal coopera a la ejecución del ilícito con actos anteriores o simultáneos. Podría entrar en esta hipótesis la confección de las declaraciones tributarias o la llevanza de la contabilidad con conocimiento de la infracción que entrañan.
Cooperación necesaria (equiparada en penalidad a la autoría). Se considera cooperador necesario al asesor fiscal cuando facilita los medios imprescindibles, entre los que pueden estar sus propios conocimientos, si el comportamiento defraudatorio empleado comporta un sofisticado diseño de la operación o un conocimiento profundo de las normas y procedimientos fiscales. La jurisprudencia ha señalado que puede condenarse al asesor como cooperador necesario si aporta conocimientos técnicos que estén al alcance de pocas personas (teoría de los bienes escasos) (TS 26-7-99), si diseña toda la operación (aggressive/unlawful tax planning), si facilita sociedades interpuestas (AP Madrid 22-1-01) o si, a título de ejemplo, aportó facturas falsas (AP Burgos 29-3-99).
Pero en el orden de la responsabilidad civil profesional hay novedades. La STS de 11 de marzo de 2016 es el punto y final a un largo periplo judicial al que llegó un contribuyente que encargó a una asesoría la planificación fiscal de su actividad empresarial. La AEAT denegó beneficios fiscales e impuso una abultada sanción, pero no por las operaciones ejecutadas tras la planificación fiscal, que fue impecable, sino por la omisión de un apunte contable (relativo a la RIC), del cual su asesor no le avisó.
Promovida por el contribuyente la vía civil de reclamación de cantidad contra la firma asesora, la demanda fue estimada por la AP de Madrid (sentencia de 10 de marzo de 2013) y ulteriormente por el TS (STS de 11 de marzo de 2016) . Para el TS:
Los asesores, al omitir el citado apunte contable, incurrieron en “negligente asesoramiento”.
Y añade el TS que la responsabilidad del asesor externo no declina aunque los asesores in house del empresario tuviesen “conocimientos contables”.
Sin palabras...
