“Justo cuando creo estar fuera...¡me vuelven a involucrar!”
Michael Corleone en El Padrino III
1.- La reforma del Código Penal por medio de la LO 1/2015 de 30 de marzo supuso la supresión del art. 295 CP relativo al delito societario de administración desleal (que castigaba a administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren) y la nueva redacción del art. 252 CP omnicomprensivo de cualquier administración desleal, no sólo societaria, castigando a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2.- El motivo de dicha reforma se justifica por razones sistemáticas y de clarificación de los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida por la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2015 de 30 de marzo:
“El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona.
La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado.
La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal”.
3.- La cuestión que se ha plantado con esta reforma es la de sus efectos sobre aquellos procedimientos penales, ya en fase de instrucción, ya en fase de juicio o ya sentenciados, en los que se investigaba, enjuiciaba o condenaba por conductas anteriores a esta reforma subsumibles en el tipo penal de administración desleal del art. 295 CP, y respecto de los cuales se había solicitado el sobreseimiento, la libre absolución o la revisión de la condena, precisamente por suprimirse el citado art. 295 CP y entender que tal supresión llevaba aparejada una destipificación de tal conducta. La reciente STS 220/2016 de 15 de marzo clarifica esta cuestión considerando que no se ha dado tal destipificación pues considera que las reformas legales sólo determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores, de tal forma que la supresión del art. 295 CP no implica atipicidad de las conductas subsumibles en el delito de administración desleal del art. 252 CP tras reforma LO 1/2015 de 30 de marzo. En efecto, el fundamento jurídico primero de tal sentencia es esclarecedor al respecto:
“PRIMERO.- En sentencia de 5 de diciembre de 2013 (JUR 2014, 164734) , dictada por la Audiencia Provincial de Castellón , el recurrente fue condenado, entre otros delitos, como autor de un delito societario del artículo 295 a la pena de seis meses de prisión, y como autor de un delito de insolvencia punible del artículo 260.1, a la pena de tres años de prisión y multa de once meses. En ambos casos con la atenuante de dilaciones indebidas. En fase de ejecución, el penado solicitó la revisión de la sentencia al amparo de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, concretamente en atención a lo dispuesto en su Disposición Adicional Primera. La Audiencia dictó en fecha 10 de julio de 2015 un auto en el que acordaba denegar la revisión en cuanto a la condena impuesta por el delito del artículo 295, por entender que la conducta contemplada en ese precepto está ahora tipificada en el artículo 252, y revisar la sentencia en cuanto a la condena impuesta por el delito del artículo 260.1, únicamente en cuanto a la pena, imponiéndole la de un año y nueve meses de prisión, ratificando el resto de pronunciamientos. Contra este auto interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que la supresión del artículo 295 acordada por la mencionada LO 1/2015, supone su desaparición, lo que implica que la conducta es atípica. Razona, asimismo, que las conductas entonces previstas en dicho precepto no pueden subsumirse ahora en el artículo 252 pues, habiendo declarado probado que el recurrente destinó una cantidad de dinero a un fin distinto del de la sociedad, varía el bien jurídico; en el artículo 252 no se menciona el carácter fraudulento de la actuación ni la actuación en beneficio propio o de tercero como elemento subjetivo que debe informar la conducta; los socios no pueden constituirse en sujetos pasivos del delito; solo es aplicable al administrador de una persona jurídica.
1. El artículo 295 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.
El artículo 252 del Código Penal , en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores.
2. Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, tal como se hizo en la sentencia cuya revisión se pretende, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel. En cuanto a la pena impuesta, resulta imponible con arreglo a ambos preceptos.
Por lo tanto, el motivo se desestima”.
4.- A pesar de que parecía lógico pensar que el legislador no había querido destipificar ni amnistiar las conductas societarias defraudatorias cometidas con anterioridad a dicha reforma, no todos los operadores jurídicos lo tenían claro, y esta sentencia viene a aportar pacífica claridad a la cuestión.
