La duda se plantea a la vista de la regulación aprobada por la Generalitat de Catalunya en el Decreto Ley 7/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica (DOGC nº 8089, de 19.03.2020), modificado posteriormente por el Decreto Ley 8/2020, de 24 de marzo (DOGC nº 8095A, de 25.03.2020). En adelante, nos referiremos a esta norma como el DL 7/2020.
I.- La suspensión de los contratos del sector público catalán. Mantenimiento del pago del precio de estos contratos como garantía del empleo en concepto de pago a cuenta de las indemnizaciones a las que tendría derecho el contratista por la suspensión del contrato
El DL 7/2020 entró en vigor el 17.03.2020, un día antes de la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDL 8/2020). La norma autonómica establecía reglas para la suspensión de los contratos del sector público catalán similares a las RDL 8/2020. Tras la entrada en vigor de la norma estatal, la Generalitat de Catalunya modificó el DL 7/2020 a través del Decreto Ley 8/2020, de 24 de marzo.
Tras esta modificación, interesa aquí destacar el contenido de los arts. 1.4 y 6.2 del DL 7/2020. El art. 1.4 del DL 7/2020 se refiere a los contratos del sector público vinculados a prestaciones de servicios en centro educativos dependientes de la Generalitat de Catalunya que han sido cerrados a causa del COVID-19 y que, por lo tanto, quedan suspendidos. El precepto dispone:
«Con el fin de garantizar el mantenimiento de los puestos de trabajo adscritos a los contratos mencionados y con el objetivo de no afectar, con carácter general, la actividad económica y la estabilidad de los puestos de trabajo, por resolución del consejero o consejera de Educación en los contratos del apartado 1, del consejero o consejera competente en razón de la materia o del órgano competente en el resto de casos, se garantiza la continuidad en el pago de los contratos que quedan suspendidos desde la fecha de su suspensión y con la misma periodicidad que para cada contrato se establezca en los correspondientes pliegos o documentos contractuales, en concepto de anticipo a cuenta del pago de los daños y perjuicios en los términos del apartado 3, y produciéndose la regularización definitiva de los pagos, si procede, a la finalización del periodo de suspensión».
Y el art. 6.2 del DL 7/2020 se refiere a los contratos de obras suspendidos a causa del COVID-19 en los términos del art. 34.3 del RDL 8/2020. Para estos contratos de obras ese precepto autonómico establece:
«Para garantizar el mantenimiento de los puestos de trabajo adscritos a los contratos mencionados, con el objetivo de no afectar con carácter general la actividad económica y la estabilidad de los puestos de trabajo en el supuesto de suspensión del contrato, el Gobierno autoriza los órganos competentes a abonar en concepto de pago al anticipo y a cuenta del abono de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de los contratos de obra o la ampliación o prórroga del plazo de los servicios o asistencias vinculados a las obras, un importe igual al de la última certificación de obra o factura del contrato de servicio o asistencia a la obra. Este pago en todo caso tendrá que garantizar los importes correspondientes a los gastos salariales del personal adscrito al contrato y no podrá superar el precio final del contrato. El importe de este pago al anticipo que excediera de la cuantificación de los daños y perjuicios acreditados por el contratista se deducirá, una vez levantada la suspensión del contrato, de los pagos siguientes, de forma prorrateada en proporción al plazo pendiente de ejecución del contrato».
Como se puede comprobar, la norma autonómica prevé que, en los contratos suspendidos a causa de la situación de hecho creada por el COVID-19, los órganos de contratación catalanes están autorizados para continuar abonando su precio a los contratistas como anticipo de las indemnizaciones a las que pueda tener derecho el contratista al amparo del art. 34 del RDL 8/2020. La continuación del pago del precio de un contrato suspendido en estos términos se justifica aquí en la necesidad de mantener los puestos de trabajo vinculados a dichos contratos, siendo los importes abonados equivalentes a los gastos salariales de la plantilla de la contratista adscrita a la ejecución del contrato.
II.- ¿El pago a cuenta de las indemnizaciones de los contratos suspendidos impide que pueda autorizarse un ERTE en los términos del art. 22 del RDL 8/2020?
El art. 3 del DL 7/2020 establece que «la suspensión de la ejecución de los contratos total o parcial y la aplicación del régimen establecido en los artículos 1.4 y 6.2 de este Decreto ley en ningún caso se podrá considerar un motivo para aplicar expedientes de regulación de empleo en relación con los puestos de trabajo adscritos a los contratos suspendidos, salvo el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 1. En caso de que la empresa o entidad afectada por la suspensión solicite la aplicación de un expediente de regulación de empleo que afecte a los puestos de trabajo adscritos a los contratos suspendidos, lo tendrá que comunicar inmediatamente en el órgano contratante que acordará la suspensión del pago a cuenta previsto en este Decreto ley».
Por su parte, el art. 22 del RDL 8/2020 configura como causa de fuerza de mayor que justifica un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) las «pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados».
Y el art. 34 del RDL 8/2020 contiene una regulación específica para paliar los efectos negativos que puedan acarrear para los contratistas del sector público las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID-19. Entre esas medidas está la creación de reglas especiales para la indemnización de los contratos de servicios, suministros, obras y concesiones de obras y servicios que deban suspenderse o prorrogarse a causa de la situación de hecho creada por el COVID-19.
Las reglas especiales de indemnización a contratistas del art. 34 atienden a la siguiente finalidad: si el contrato se suspende a causa de la situación de hecho creada por el COVID-19, el contratista tiene derecho a ser indemnizado en aquellos gastos que haya debido incurrir mientras dura la suspensión. Entre esos gastos indemnizables están los gastos salariales del personal que figurara adscrito con fecha 14.03.2020 (inicio del estado de alarma) a la ejecución ordinaria del contrato, abonados por el contratista durante el período de suspensión. Dentro de los gastos salariales se incluyen las cotizaciones a la Seguridad Social, tal y como recoge expresamente el art. 34.8 del RDL 8/2020, introducido por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
Las preguntas que nos planteamos a la luz de los arts. 22 y 34 del RDL 8/2020 y 3 del DL 7/2020 son dos:
¿La suspensión de los contratos del sector público derivada del COVID-19 es causa justificativa válida de un ERTE por fuerza mayor?
A nuestro criterio, si un órgano de contratación acuerda la suspensión de un contrato en los términos regulados por el art. 34 del RDL 8/2020, no parece muy difícil encuadrar dicha suspensión como una pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 que implica la suspensión o cancelación de actividades del contratista. Es decir, la suspensión del contrato puede encuadrarse como causa de fuerza mayor justificativa de un ERTE conforme al art. 22 del RDL 8/2020.
Si la suspensión del contrato del sector público justifica un ERTE por fuerza mayor, entonces debemos plantearnos la segunda cuestión.
¿El hecho de que un órgano de contratación pueda indemnizar al contratista los gastos salariales derivados de la suspensión de un contrato del sector público impide que exista una causa válida para un ERTE por fuerza mayor?
Sin perjuicio de mejor opinión, la respuesta a esta pregunta debe ser negativa. La existencia de medidas indemnizatorias de gastos salariales ante la suspensión contractual conforme al art. 34 del RDL 8/2020 no puede operar como causa que impida la aprobación de un ERTE por fuerza mayor.
Si la suspensión de contratos del sector público que tenga como causa la situación de hecho creada por el COVID-19 puede encuadrarse como causa de fuerza mayor justificativa de ERTE del art. 22 del RDL 8/2020, entonces el contratista ha de tener derecho a plantear un ERTE. Y dicho ERTE deberá examinarse a la vista de la legislación laboral: la autoridad laboral debe, exclusivamente, constatar si concurre la causa de fuerza mayor.
A nuestro juicio, lo que no resultaría procedente es que la autoridad laboral pudiese hacer depender la autorización del ERTE del hecho de que el contratista tenga un potencial derecho a ser indemnizado en sus gastos salariales durante la suspensión del contrato por fuerza mayor. Y sería improcedente porque, precisamente, la aprobación del ERTE en estos casos elimina el derecho a tal indemnización.
En efecto, si un contratista decide solicitar un ERTE ante la suspensión de su contrato público derivada de la situación de hecho creada por el COVID (y dicho ERTE se aprueba por la autoridad laboral competente), se aplicarán entonces las medidas previstas en los arts. 24 y 25 del RDL 8/2020: el contratista dejará de abonar salarios y se beneficiará de la exención total o parcial de las cotizaciones de sus trabajadores, mientras que estos pasarán a percibir la prestación por desempleo.
Es decir, el gasto salarial para el contratista que aplica un ERTE al ver suspendido su contrato del sector público por fuerza mayor es (prácticamente) inexistente. El ERTE implica que desaparezca para el contratista la obligación de pagar sus gastos salariales. La lógica se impone entonces: el contratista sujeto al ERTE no debería ser indemnizado por los gastos salariales, ya que no incurre en ellos.
A la vista de lo anterior, si se impidiera un ERTE porque el contratista tiene derecho, a través del órgano de contratación, a ver cubiertos sus gastos salariales (como indemnización), entonces la autoridad laboral estaría imponiendo al contratista el ejercicio de ese derecho indemnizatorio. Pero no debe olvidarse, precisamente, que el art. 34 del RDL 8/2020 configura esa indemnización como un derecho y no como una obligación de los contratistas y que tal indemnización surge como consecuencia de la suspensión del contrato, la cual solo debería producirse, en principio, a instancia del contratista.
Desde este punto de vista, el art. 3 del DL 7/2020 incurriría en un exceso al prohibir que la suspensión de contratos pueda ser considerada «un motivo para aplicar expedientes de regulación de empleo en relación con los puestos de trabajo adscritos a los contratos suspendidos». Esta prohibición nos parece contraria a la regulación de la causa de fuerza mayor de los ERTE dispuesta en el art. 22 del RDL 8/2020.
En definitiva, las indemnizaciones para los contratistas del art. 34 del RDL 8/2020, así como su pago adelantado en los términos del DL 7/2020, son medidas que merecen una valoración positiva, pues permiten al contratista mitigar la suspensión de sus contratos del sector público y les permiten atender sus obligaciones salariales ante la plantilla de trabajadores que esté adscrita a los contratos suspendido. Sin embargo, tales medidas no pueden invalidar o impedir la autorización de un ERTE del contratista. La validez de la causa de fuerza de mayor de un ERTE no debería depender de que los órganos de contratación puedan indemnizar los gastos salariales de los contratistas ante la suspensión de sus contratos a causa del COVID-19, sino de que se constate la causa de fuerza mayor en los términos del art. 22 del RDL 8/2020.
