La Audiencia Nacional se ha pronunciado en sentencia de 28 de marzo de 2019 (rec. nº 23/2016) sobre un supuesto en el que dos sociedades constituyen una mercantil que será utilizada como vehículo de inversión, con la finalidad de adquirir una participación significativa en otra sociedad, dando entrada a un nuevo socio persona física con un 20% del capital social en el citado vehículo de inversión. Esta entrada del nuevo socio se realiza mediante ampliación de capital con aportación dineraria (en concreto, se formalizan tres ampliaciones de capital con renuncia del derecho de suscripción preferente por los otros socios, siendo dicha renuncia gratuita).
A juicio de la AEAT, y también de la AN, si se valora la operación de forma global, lo que parece razonable debido al corto espacio de tiempo que transcurre entre las operaciones de ampliación, resulta que una de las sociedades que constituyeron el citado vehículo de inversión habría renunciado gratuitamente a favor del nuevo socio persona física y, fruto de ello, habría adquirido derechos a título gratuito, indicando el TEAC al respecto que “ambos supuestos estarían sujetos a tributación, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 15 TRLIS (“Los elementos patrimoniales transmitidos o adquiridos a título lucrativo se valorarán por su valor normal de mercado; la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable y en la adquisición a título lucrativo, la entidad adquirente integrará en su base imponible el valor normal de mercado del elemento patrimonial adquirido”). Razonando también el TEAC que “conforme a lo establecido en el artículo 15.3 del TRLIS, dicha renuncia a título gratuito (…) se debe integrar en la base imponible del IS”.
No obstante los argumentos esgrimidos por el demandante en el sentido de que no existe donación en las ampliaciones de capital, la AN desestima el recurso por las siguientes razones:
- El derecho de suscripción preferente está vinculado a la titularidad de la acción y, conforme a reiterada y conocida doctrina, tiene contenido económico.
- Tal derecho es patrimonial y susceptible de transmisión a título oneroso o lucrativo. La STS de 22 de octubre de 1998 establece al respecto que: “el carácter patrimonial y económico del derecho de suscripción preferente aquí cuestionado es un hecho y un dato, por tanto, incontrastable… “ergo”, si en la transmisión o cesión (renuncia que expresa y simultáneamente acrece a un tercero) del derecho no ha habido contraprestación, y el negocio jurídico es, por tanto, gratuito, el incremento producido en el patrimonio de los socios beneficiados ha de ser gravado. No nos hallamos, pues, ante una renuncia abdicativa o pura y simple de derechos, sino ante una renuncia traslativa de los mismos, que presenta dos aspectos trascendentales a efectos impositivos: primero, el que se renuncia a ejercitar el derecho de suscripción preferente, y, segundo, el que se renuncia a percibir o cobrar el precio o valor de cada derecho de suscripción cifrado económicamente. Se ha producido, en consecuencia, una liberalidad sometida al Impuesto”.
- En el caso enjuiciado, no estamos ante una renuncia pura y simple (abdicativa), sino ante una renuncia traslativa, es decir, orientada a transmitir el derecho, con supuesta pérdida del valor del derecho de suscripción.
- Conforme, entre otras, a la STS de 6 de febrero de 2019, para que se pueda hablar de un acto de liberalidad es necesario que concurra “el empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del donatario y, finalmente, la causa de toda donación, es decir, la intención de hacer una liberalidad (animus donandi)” y, en opinión de la Audiencia Nacional, en el supuesto de autos concurren dichos elementos.
Aunque pudiéramos pensar que este pronunciamiento de la AN poco aporta a lo que ya sabemos, lo cierto es que tiene más dobleces de las que parece. Leída con detenimiento la sentencia, resulta que no hay rastro de prueba sobre el animus donandi, que le corresponde a la Administración, ni tampoco de que la renuncia al derecho de suscripción fuese traslativa y no meramente abdicativa (pura y simple). Ni rastro de prueba, lo que conduce a la peligrosa conclusión de que toda y cualquier renuncia al derecho de suscripción preferente tiene consecuencias fiscales.
