El pasado 15 de abril se fechó una sentencia de la Audiencia Nacional (sentencia núm. 1879/2021) que se pronuncia en favor de la existencia de un establecimiento permanente en España de una sociedad residente en Suiza por la actividad llevada a cabo por sus filiales españolas. La SAN confirma el criterio aplicado por la Agencia Tributaria (AEAT) y avalado en ocasiones por el Tribunal Supremo (v.gr. STS 12/1/2012 “caso Roche”, STS 18/6/2014 “caso Borax” y STS 20/6/2016 “caso Dell”) relativos a estructuras denominadas de “principal”.
La sentencia recientemente publicada se refiere a un importante grupo mundial dedicado al sector de la alimentación, que en 2009 realiza una operación de reestructuración en virtud de la cual se centralizan las operaciones y la toma de decisiones estratégicas en la matriz suiza, dotando a ésta de una amplia estructura de medios materiales y humanos, mientras que las filiales españolas quedan relegadas a realizar funciones rutinarias de menor valor añadido de maquila, distribución de riesgo limitado y servicios. Para la AN, la sociedad suiza tiene en España tras la reestructuración tanto un lugar fijo de negocios en la entidad maquiladora como agentes dependientes, o sea, un EP.
Es importante tener en cuenta que la AN considera como elementos determinantes de la recalificación de las operaciones de reestructuración, las cuales le llevan a apreciar la existencia en España de un establecimiento permanente (y no solo una filial) de la casa central suiza, circunstancias tales como la centralización en Suiza de la toma de decisiones de alto valor añadido para el grupo, los riesgos, la fijación de la política comercial y los precios, la titularidad de los intangibles, etc., etc., relegando a la filial española (ahora recalificada fiscalmente como EP) a menesteres de mera distribución y maquila, en todo caso tutelados por la matriz/casa central suiza.
Pues bien, no obstante la aparente sintonía entre el “ancho” concepto de EP que adopta la AN y la doctrina, de indudable tendencia hacia el mismo ensanchamiento, del TS, no parece tener encaje el razonamiento y argumentación de la AN en las novedades que introduce el TS en su sentencia de 2 de julio de 2020, recurso nº 1429/2018, a propósito de la simulación negocial y la recalificación de rentas.
En efecto, tras la nueva doctrina que establece en esta sentencia de 2 de julio de 2020, el TS, después de identificar en qué consiste la calificación fiscal ex art. 13 LGT (“muy sintéticamente, cabría decir que la calificación es una operación que realiza la Administración en ejercicio de sus potestades de aplicación, gestión y control del tributo, que tiene por objeto determinar la naturaleza jurídica del hecho con trascendencia tributaria realmente realizado, al margen de la forma dada por las partes”) y de diferenciarla de las categorías de la simulación y del conflicto en la aplicación de la norma tributaria, concluye lo siguiente, para anular los actos administrativos dictados por la AEAT “recalificando” fiscalmente las operaciones realizadas por las partes:
“Las instituciones no han sido creadas por el legislador de manera gratuita y, desde luego, no han sido puestas a disposición de los servidores públicos de manera libre o discrecional, sino solo en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en cada una de ellas. No son, en definitiva, intercambiables. Pretender que la "calificación" tributaria permite una actuación como la que nos ocupa sería tanto como otorgar al precepto contenido en el artículo 13 de la LGT un poder expansivo incompatible con el resto de la regulación legal, pues haría innecesaria la presencia de otras figuras, como el conflicto en la aplicación de la norma o la simulación.
Dicho de otro modo, la Administración no necesitaría incoar los procedimientos previstos en los artículos 15 y 16 de la Ley General Tributaria prácticamente en ningún caso, pues le bastaría con "calificar" las situaciones de hecho que encontrara en la práctica y "ajustarlas" a la legalidad, aplicando la normativa correspondiente, pues su potestad calificadora (recordemos, solo de los "actos, hechos o negocios") sería prácticamente absoluta y omnicomprensiva de cualquiera situación imaginable”.
