La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) en Auto 97/2019 de 22 de marzo (Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ, ECLI: ES:APM:2019:1006A) considera a los Juzgados de lo Mercantil no competentes para conocer las demandas frente a conocido coloquialmente como “´Cártel de Camiones” A mi modesto entender, este fallo es incorrecto. Os pongo mi reflexión y os anticipo una conclusión: tras el Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo, la competencia objetiva para conocer las acciones de daños ha quedado atribuida a los Juzgados de lo Mercantil.
La Disposición transitoria primera del Decreto no lo impide, al contrario. Es la norma de enlace con el art. 86 ter 2.f) de la LOPJ.
El Auto de la Audiencia señala:
La acción que nos ocupa no está fundada en ninguno de los supuestos del artículo 86 ter de la LOPJ , pues se trata de una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , basada en la conducta negligente de los codemandados como consecuencia de la resolución dictada por la Comisión Europea el 19 de julio del 2016 y publicada el 6 de abril del 2017 en el Diario Oficial de la Unión Europea, en la que se apreciaba que los codemandados habían infringido el artículo101 del TFUE en tanto que habían realizado a cuerdos y practicas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinearlos precios brutos en el Espacio Económico Europeo, lo que ha producido daños en el patrimonio de la parte actora , que en el espacio de 17 de enero de 1997 a 18 de enero del 2011, adquirió varios vehículos afectados por dicha conducta.
No estamos ante una acción que esté basada en el derecho de la competencia desleal, o propiedad industrial, intelectual etc., ni ante una acción basada en los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, pues se trata de una acción derivada de una conducta ya determinada por los organismos europeos competentes como negligente y que, por lo tanto, la competencia es de la Jurisdicción Civil…..”
Esta resolución, en cierto modo sigue criterio de la AP de Madrid (Sección 14ª) Auto núm. 305/2017 de 21 diciembre (Ponente Sagrario Arroyo García, ECLI:ES:APM:2017:5569A) que, si bien admitía la competencia del Juzgado de lo Mercantil, había señalado:
“TERCERO. De conformidad a los antecedentes enunciados en el anterior fundamento, la cuestión estriba en determinar si la competencia objetiva corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, a los efectos del artículo 86 ter 2. f) LOPJ , o a los Juzgados de Primera Instancia a los efectos del artículo 85 de la misma Ley.
A tales efectos, el precitado artículo 86 ter LOPJ dispone "2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:...f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su Derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia ".
En primer lugar hemos de precisar que a las presentes actuaciones, al haberse presentado la demanda el 22 de febrero de 2016 (folio 3) no le es de aplicación el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (BOE 27 Mayo 2017), en concreto las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, y en concreto, se introduce un nuevo Título VI con el siguiente enunciado en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, "compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia" (artículos 71 y ss.). Pues hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la "Disposición transitoria primera" referida al "Régimen transitorio en materia de acciones de daños resultantes de infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea 1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo. 2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto-ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor".
(…)
A tales efectos, en un supuesto muy similar al que es objeto de las presentes actuaciones, la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid Sección 28ª del 3 de julio de 2017 Recurso: 475/2015, especializada en asuntos mercantiles (artículo 82.2.2 º y 98.1 LOPJ), esta sentencia (en un supuesto en el que, por razones obvias, no era aplicable el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo) en su fundamento de derecho tercero examina la vinculación de las sentencias de 22 de mayo de 2016 y 26 de mayo de 2015 del Tribunal Supremo de la Sala Tercera, y se concluye: "Despejada, pues, en el sentido confirmatorio ya anunciado, la problemática referida a la realidad o irrealidad de las conductas imputadas a las demandadas en la demanda rectora del presente proceso así como la concerniente a la calificación jurídica de tales conductas, queda abierta, obviamente, la cuestión relacionada con la determinación de si tales conductas ocasionaron o no a MUSAAT algún quebranto patrimonial y, en caso afirmativo, a la cuantificación de ese quebranto, cuestiones ambas sobre las que, por obvias razones, no existe pronunciamiento alguno proveniente del orden contencioso administrativo" , y en sus fundamentos cuarto y quinto se resuelve sobre las pretensiones indemnizatorias, que en la demanda se ejercitaron a los efectos del artículo 1902 CC (antecedente de hecho primero).
Aunque esta sentencia, de igual modo que la STS 7-11-2013, no se pronuncia sobre la competencia objetiva, entendemos que es trasladable al presente supuesto, al admitirse, aunque no de manera expresa, que el pronunciamiento declarativo, respecto de la Sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativo, corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, y resolviendo sobre las indemnizaciones solicitadas, pese a haberse formulado con fundamento en el artículo 1902 CC .
En conclusión, entendemos que la acción declarativa que se ejercita en el apartado primero del suplico de la demanda, se incardina dentro del artículo 86 ter 2. f) LOPJ, por lo que la competencia corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, sin que pueda determinar la competencia la acción acumulada de indemnización de daños y perjuicios por culpa extracontractual, por lo tanto, los motivos del recurso han de ser desestimados, confirmando la resolución apelada“.
A nuestro entender, es erróneo el razonamiento usado en ambas resoluciones a los efectos de fijar la competencia objetiva tras la incorporación a nuestro ordenamiento de la Directiva de daños realizada por medio del Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 de mayo. Una cosa es que el contenido del nuevo capítulo de la Ley de Defensa de la Competencia relativo a las acciones de daños no se pueda aplicar a un supuesto de hecho en concreto por no estar permitida su aplicación retroactiva, y otra cosa diferente es que la nueva regulación tampoco surta efectos sobre las reglas de atribución de la competencia objetiva.
Para estos supuestos, a efectos de determinar la competencia objetiva, debemos partir del artículo 86 ter 2 f) LOPJ que señala que “Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su Derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia.”
Con el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo se introducen cambios legales que tienen incidencia sobre la atribución de competencia:
i) El Artículo tercero sobre modificación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de ejercicio de las acciones de daños, que dedica un nuevo capítulo de la Ley a su regulación bajo el título “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”
ii) El Artículo cuarto sobre modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que introduce una nueva sección denominada “Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia”
Estas normas se complementan con la Disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 9/2017 que señala “Ámbito de aplicación territorial de las modificaciones introducidas por los artículos tercero y cuarto en relación con el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia.
Las disposiciones contenidas en los artículos tercero y cuarto este Real Decreto-ley serán de aplicación a los casos en que el ejercicio de las acciones de daños corresponda realizarlo en territorio español, con independencia de que la infracción del Derecho de la competencia hubiera sido declarada por la Comisión Europea o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o por una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional españoles o de otro Estado miembro de la Unión Europea.”
Por tanto, conforme a lo señalado en esta DA 1ª, los artículos 3º y 4º del Real Decreto-Ley 9/2017 se configuran como procedimientos -sustantivos y procesales- de aplicación de los artículos 81 y 81 del Tratado en los términos previstos en el art. 86 ter 2 f) de la LOPJ, y conforme a lo señalado en este, la competencia objetiva se atribuye al Juzgado de lo Mercantil.
En principio, podríamos hacernos dudar el hecho de que la Disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley establece un régimen transitorio al señalar que:
- Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo.
- Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto-ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.
Esta duda es la que da lugar al razonamiento recogido en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid antes analizadas, que entienden que debido a esta Disposición Transitoria no puede ser de aplicación las normas sustantivas relativas a las acciones de daños del artículo tercero -recogidas en el nuevo capítulo de la Ley de Defensa de la Competencia- y, en consecuencia, no hay un procedimiento de aplicación vigente del art. 81 y 82 del Tratado, tal y como exige el art. 86 ter 2.f) LOPJ, lo que da lugar a que las acciones de daños se rijan todavía por las reglas civiles generales de 1.902 y ss. del Código Civil siendo competencia de los Juzgados de Primera Instancia y no de los Juzgados de los Mercantil.
A nuestro entender, esta conclusión es errónea por tres circunstancias. En primer lugar, porque sí que hay un procedimiento de aplicación vigente, en la terminología usada por el art. 86 ter LOPJ, y es el que introduce el artículo 4º del Real Decreto-Ley 9/2017 al modificar la LEC y recoger una nueva sección denominada “Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia”. Este procedimiento es directamente aplicable a todos los nuevos procesos iniciados tras su entrada en vigor e indudablemente se trata de un procedimiento de aplicación tanto de los art. 81 y 82 de Tratado (ahora 101 y 102) como de la propia Ley de Defensa de la Competencia, en especial de sus artículos 1 y 2. Por tanto, será competencia de los Juzgados de lo Mercantil todos los procesos en los cuales se pueden articular el procedimiento de acceso a fuentes de prueba, por ser este un procedimiento de aplicación vigente de las normas señaladas, en los términos previstos en el art. 86 ter 2.f) de la LOPJ.
En segundo lugar, porque el hecho de que la Disposición transitoria primera señale que las previsiones recogidas en el artículo tercero del Real Decreto-ley -las normas sustantivas- no se aplicarán con efecto retroactivo no significa que las mismas no hayan entrado en vigor. Es decir, con su entrada en vigor ya existe un régimen específico para las acciones de daños en la LDC -el nuevo capítulo de la LDC- y ya surge la competencia que atribuye el art. 86 ter 2.f) de la LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil al haber un procedimiento de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado. Cuestión diferente, es que dichas normas -por razones índole temporal- no se puedan aplicar al caso en concreto, lo que es una cuestión de fondo que deberá resolver en Sentencia.
En tercer lugar, porque la propia Disposición Transitoria constituye por si misma un procedimiento de aplicación de los art. 81 y 82 del Tratado así como de los artículos 1 y 2 de la LDC por cuanto determina, a su vez, el ámbito temporal de aplicación los procedimientos - sustantivos y procesal- que el Real Decreto-Ley instaura. Es decir, en que casos cabe la aplicación de los procedimientos -en especial el sustantivo- y en cuales no y se rigen por las normas antiguas. El hecho de tener resolver esta cuestión ya es, en sí mismo, un procedimiento de aplicación de los art. 81 y 82 del Tratado. Por tanto esta competencia del Juez Mercantil se extiende a resolver el supuesto de hecho decidiendo, en primer lugar, si puede aplicar al caso en concreto dichas nuevas normas sustantivas y procesales.
La interpretación contraria que realiza la Audiencia Provincial nos podría llevar al absurdo de que, en aplicación de la Disposición transitoria, si se considera que no son de aplicación temporal a un caso esas nuevas normas sustantivas, y por ende, que es competente objetivamente el juez civil, este deberá pronunciarse en Sentencia, tras las alegaciones de las partes por ser una cuestión de fondo, sobre la aplicación de dichas nuevas normas al caso en concreto si se suscita la cuestión por las partes. Si este mismo Juez civil, en ese momento de resolver, llega la conclusión de que en ese supuesto de hecho sí que es posible aplicar las nuevas normas y no hay retroactividad, no pueda hacerlo y se deba declarar incompetente en favor del juez mercantil.
Y al contrario, si un juez mercantil en un asunto del que está conociendo por considerar inicialmente aplicables las nuevas normas y, por ende, ser competente objetivamente, a la hora de dictar sentencias, , llega a la conclusión de que dichas normas no son aplicables al caso en concreto debido a su irretroactividad, no podrá resolver y deberá declararse incompetente en favor del juez civil.
