Articulo publicado por Francisco Marcos en Almacén de Derecho
Introducción
Según las noticias publicadas en la prensa los últimos meses las reclamaciones de daños en el cartel de los fabricantes de camiones podrían ser un filón para los despachos de abogados. Se habla de que el número de camiones que se habrían visto afectados en España superaría los 360.000 (según la Confederación Española de Transporte de Mercancías). Luego las cifras bailan y elevan de manera exponencial los posibles importes de las indemnizaciones de daños y perjuicios, aludiendo siempre a cuantías elevadas.
Según algunas fuentes la cantidad total de las reclamaciones en España ascendería a €3.000 millones. Al parecer, se habrían iniciado ya reclamaciones de daños relativas a 100.000 camiones y, dado que el sobrecoste medio por camión habría sido –según esa misma fuente- de entre el 10 y el 12% del precio pagado, la cantidad que se habría reclamado ya ascendería a €1.000 millones (“Los camioneros demandan 1000 millones a los fabricantes” El País 7 de Abril de 2018) . Otros medios hablan de que la cantidad recuperable ascendería aproximadamente al 35% del precio pagado por cada camión, con una media de €17.000 (“Los afectados por el cártel de camiones podrán recuperar hasta un 35% del coste de sus vehículos” ABC Comunidad Valenciana, 3 de Mayo de 2018)..
Al parecer, CCS abogados acumula el mayor número de reclamaciones (correspondientes a 30.000 camiones), y según declaraciones del socio director de ese despacho “la suma del efecto del cartel y el interés legal del dinero desde la compra permite que la indemnización sea del 20% de lo gastado” alcanzando entre €13.000 y €16.000 (El País, 7 de Abril de 2018).
Las reclamaciones de daños por el cártel de los fabricantes de camiones llaman la atención desde diversas perspectivas, incluida la riesgosa estrategia seguida por algunos despachos de abogados para la gestión y financiación de reclamaciones: a riesgo y sin provisión de fondos en muchos casos, siguiendo un modelo que se ha demostrado exitoso para las reclamaciones sobre diversos productos bancarios y cláusulas hipotecarias abusivas, que poco se parecen a las presentes). Mas el propósito de esta nota es centrarse en la identificación y cuantificación de los daños, intentando descifrar cuánto habrá de cierto en las cuantías que se mencionan en las noticias aparecidas en la prensa.
Daños y perjuicios por infracciones antitrust en los tribunales españoles
Como es sabido, la reclamación de daños por las víctimas de una infracción de las prohibiciones de conductas anticompetitivas exige la cuantificación de éstos, y los tribunales han defendido que esa valoración ha de realizarse utilizando cualquier “método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia” [FJ7.2 de la STS (Civil) de 7 de Noviembre de 2013, Nestlé et al. v. Ebro Puleva, ECLI:ES:TS:2013:5819]. Se trata de resarcir al perjudicado, devolviéndolo “a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia” (art. 72.2 de la LDC).
La relevancia de la cuantificación del daño salta a la vista por sí sola, y los tribunales han sido estrictos en la exigencia de la identificación del daño y en el rigor con el que se han elegir y determinar los parámetros que se utilicen para su cuantificación, rechazando aquellas estimaciones que se fundamenten en comparaciones inadecuadas o inapropiadas. No hay demasiados precedentes judiciales sobre el particular. Al margen de las sentencias que sí concedieron indemnizaciones de daños por el cártel del azúcar, en numerosas ocasiones los tribunales han rechazado las reclamaciones de daños, sea por problemas de identificación de los mismos o por errores en la cuantificación del daño.
Así, ya la SAP de Madrid (sec. 28) de 25 de Mayo de 2006 (Conduit v. Telefónica, ECLI:ES:APM:2006:6773) rechazó la solicitud del demandante de indemnización del lucro cesante derivado de una infracción de la normativa de competencia porque: “Es necesario previamente recordar que el mero incumplimiento de cualquier obligación, o la existencia de cualquier clase de ilícito, no genera por sí la obligación de indemnizar. Es precisa una prueba concreta y completa de los hechos que sin incertidumbre demuestren la realidad de la ganancia frustrada y la relación de causa a efecto, para lo cual no obstante puede tomarse en consideración una cierta probabilidad en el curso normal de las circunstancias del caso, punto de vista objetivo que obliga a realizar una interpretación restrictiva, debiendo excluirse lo basado en deducciones inseguras o desprovistas de certidumbre” (FJ9). Conviene advertir que la Audiencia sí confirmó, en cambio, la indemnización del daño emergente que había sido concedida a Conduit por la sentencia del juzgado de lo mercantil nº 5 de Madrid de 11 de noviembre de 2005 (Conduit v. Telefónica, ECLI:ES:JMM:2005:70) (FJ8º).
Otro tanto ocurrió con la SAP de Madrid (Sec. 25bis) de 18 de Diciembre de 2016 (Antena3 v. LNFP, ECLI:ES:APM:2006:18), que anuló la sentencia de instancia que había concedido a Antena3 una indemnización de €25,5 millones, al considerar que “el perjuicio necesita prueba cumplida, la disminución efectiva sufrida a causa del impedimento; estas ganancias perdidas, que requieren gran rigor, para evitar lo que llamara el Tribunal Supremo sueños de ganancias, se han de acreditar de acuerdo a las circunstancias de cada caso, con los detalles concretos que el tema requiera, y con la finalidad de constatar esa conexión entre las ganancias dejadas de percibir, y el hecho que se dice generador de esa situación. Y en el supuesto sometido a nuestra consideración, convenimos que las conclusiones del dictamen de Ernst & Young en que la demandante fundamenta su perjuicio económico, están basadas en un escenario teórico y subjetivo que no se ajusta a la realidad” (FJ4).
Más recientemente, la sentencia del juzgado mercantil nº 3 de Madrid de 10 de mayo de 2018 (Cámara de Comercio e Industria de Madrid v. ADVEO, Tompla & Antalis, ECLI: ES:JMM:2018:162), ha desestimado la solicitud de daños (€140.309) contra varias de las cartelistas condenadas por la CNC en el cartel de los sobres de papel (RCNC de 25 de marzo de 2013, S/0316/10, confirmada por los Tribunales y firme en cuanto al fondo del asunto) al estimar que el demandante no había probado el daño sufrido porque el parámetro utilizado para la estimación era incorrecto: “a diferencia de la venta de sobres pre-impresos que utiliza el informe para fijar el sobreprecio, en que se hizo por subasta en las compras de estos sobres por la demandante no se siguió tal procedimiento” (FJ5º.2). En cambio, en base a un informe elaborado por el mismo perito (Alfa Completeness) la sentencia del juzgado mercantil nº3 de Barcelona de 6 de Junio de 2018 (Cortefiel v. Antalis, Envel, Tompla & Adveo, ECLI:ES:JMB:2018:228) sí ha concedido daños a Cortefiel (€477.435) por el mismo cártel al estimar que “determina «una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastados y no erróneos»que permite determinar, con solvencia bastante, el alcance de los daños y perjuicios sufridos por la autora a resultas de la conducta cartelista de las codemandadas” [FJ3º. VI(ii)].
Daños y perjuicios derivados del cártel de los fabricantes de camiones
En principio, en el caso del cártel de los fabricantes de camiones, las reclamaciones de daños se ven facilitadas por la existencia de una decisión previa de la Comisión Europea, que declara la existencia de la infracción y facilita alguna información adicional que puede ser relevante. Como es sabido, las decisiones de la Comisión vinculan a los órganos judiciales nacionales, que no pueden separarse de la declaración de infracción que allí se contenga (art. 16.1 Reglamento 1/2003).
Sólo la parte dispositiva de la decisión es vinculante (en particular, su artículo 1 al declarar que “Al coludir sobre los precios y aumentos de precios brutos en el EEE para camiones medianos y pesados; y sobre el momento y la transmisión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión para camiones medianos y pesados requeridos por las normas EURO 3 a 6, las siguientes empresas infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE durante los períodos indicados”). El propio TJUE ha tenido ocasión de aclarar recientemente hasta dónde alcanza ese carácter vinculante en su sentencia (sala 3ª) de 27 de Noviembre de 2017 (Gasorba et al. v. REPSOL, C-547/2016 ECLI:EU:C:2017:891), aunque es innegable que la concisión de la declaración anterior en la decisión sobre el “cártel” de los fabricantes de camiones debe rellenarse e ilustrarse con el resto del análisis que la Comisión efectúa.
Las decisiones de la Comisión (AT.398249- Camiones)
Las empresas MANN, DAIMLER, IVECO, VOLVO/RENAULT, DAF y SCANIA fabrican el 90% de los camiones que se venden en la UE. Mediante decisiones de 19 de Julio de 2016 y de 27 de Octubre de 2017 la Comisión Europea les declaró infractores del artículo 101 del TFUE (sólo la versión no confidencial de la primera decisión está disponible desde abril de 2017, AT.398249- Camiones).
La decisión de la Comisión de 19 de Julio de 2016 es firme, porque ha sido aceptada por todas las destinatarias. Sólo es pública una versión provisional que consta de 33 páginas (29 si excluimos la portada, tabla de contenidos y la firma), con 136 considerandos y una declaración de dos artículos. Es mucha la información omitida, siendo relativamente parca en la descripción de las conductas prohibidas e ignorando expresamente la apreciación del eventual efecto y los perjuicios que las conductas de las infractoras hubieran tenido en el mercado (80 y 82 de la Decisión). Los datos que de la misma cabe extraer para construir la eventual reclamación de daños son pocos.
En efecto, fuera de la declaración de infracción y de la descripción de los hechos enjuiciados, el resto de la información contenida en la decisión de la Comisión se refiere principalmente a las particularidades del procedimiento sancionador del que se deriva y a alguna información pública ya conocida sobre el funcionamiento del mercado. Al final, sólo el 15% de la información que en ella se recoge puede ser de alguna utilidad para la ulterior reclamación de daños (un poco más si se añade parte de la valoración jurídica en la descripción y restricción de la infracción). Esta tabla resume gráficamente (por caracteres, palabras y considerandos) cómo se divide el contenido de la decisión de la Comisión:
En cualquier caso, a pesar de la parquedad en datos, la decisión de la Comisión saca a la luz la existencia de la infracción y algún extremo más que puede ser relevante para una ulterior reclamación de daños.
En efecto, la existencia de una conducta antijurídica (infracción) es presupuesto indispensable de la posible responsabilidad por el daño que se cause (artículos 71 y 72 de la LDC). En este caso la infracción tuvo lugar durante catorce años (entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011) y el mercado afectado es el de los camiones medios (de entre seis y dieciséis toneladas) y pesados (de más de dieciséis toneladas) no destinados a uso militar.
Pero la decisión no arroja demasiada luz sobre las circunstancias que rodearon a la infracción y la eventual producción de daños, no digamos ya en orden a la identificación y cuantificación de los que se pudieran haber producido. Adicionalmente, al margen de la decisión de la Comisión, no existe mucha información pública disponible. No obstante, es cierto que los posibles perjudicados por el “cártel” tienen en su poder información sobre precios, costes y otros datos (y su evolución o variación a lo largo del tiempo), que les puede ayudar a identificar y cuantificar los eventuales perjuicios que hayan sufrido.
Infracciones cometidas y posibles daños
La decisión de la Comisión sanciona la colusión de los fabricantes de camiones que aumentó la transparencia en el mercado lo que habría tenido como objeto último la subida de precios de los camiones. Mediante el intercambio de información sensible entre los fabricantes, éstos redujeron la competencia en el mercado y ello habría impulsado los precios brutos de los camiones al alza. El pronunciamiento de la Comisión no va más lejos.
La eventual elevación del precio pagado por las posibles víctimas es algo sobre lo que la decisión de la Comisión no se pronuncia y que deberá ser probado por ellas en sus reclamaciones civiles. Es cierto que la doctrina de los daños ex re ipsa (presunción de la existencia de daño cuando se imputa la comisión de un ilícito del que necesaria y normalmente se desprenderán daños reales y efectivos) y la presunción de daño causado por los cárteles (art. 76.3 LDC) facilitan la prueba de las víctimas, pero ello no excluye la necesidad de que los reclamantes identifiquen los daños y los cuantifiquen (art. 76.1 de la LDC). Además, es cierto que tras la transposición de la Directiva UE/2014/104, si los daños fueran de imposible o excesivamente difícil cuantificación con precisión con base a las pruebas disponibles “los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de daños” (art. 76.2 de la LDC). Algún juez ya ha aventurado las dificultades que puede suscitar en la práctica tanto la presunción de daño como la estimación del mismo en la sentencia [E Sanjuán “The Proof on the quantification of the damage in assumptions of Defense Competition (Spanish Law)”, SSRN 24 Junio de 2018].
En principio, a partir de la decisión de la Comisión, existe una relativa certidumbre sobre cuáles fueron los productos afectados por la infracción que habría causado daños (camiones de más de 6 toneladas) y el período en el que se habría materializado el hipotético daño (del 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011), pero -si se piensa detenidamente- ni siquiera estas dos circunstancias son completamente seguraa. Esa identificación del daño puede ser defectuosa y requiere realizar comprobaciones adicionales.
Así, aunque nada en la decisión indica que así fuera, la experiencia pasada sobre otras conductas anticompetitivas hace que no sea descartable que el eventual daño se extendiera también a los camiones de menos de 6 toneladas (que fabrican las mismas compañías), a otros servicios posventa o garantías de los camiones (excluidos expresamente en la decisión de la Comisión, ¶5) y también que el período en el que se verificase fuera más allá del 18 de enero de 2011, hasta que el mercado retornase a una situación competitiva (¶¶44, 53, 55, 153 y 159 de la Guía Práctica Cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, SWD(2013) 205, 11 Junio de 2013). Aparentemente, este segundo extremo podría comprobarse con más facilidad en la práctica, pero la extensión del daño a productos o servicios distintos de los declarados en la decisión de la Comisión plantea mayores dificultades probatorias.
Es cierto que todos los cálculos de daños derivados de infracciones antitrust suscitan dificultades, siendo en todo caso preciso el empleo de técnicas estadísticas que, atendiendo a las características de los productos y a otras variables que pudieran haber afectado a la oferta y demanda de los productos afectados durante la infracción, permitan estimar el sobreprecio estimado con cierta plausibilidad y solidez. Para ello, las características especiales de los productos afectados por la infracción y la determinación específica de las conductas concretas desarrolladas por los infractores afectarían de manera trascendental a la identificación del daño en ulteriores reclamaciones de daños y a su cuantificación. El llamado “cártel” de los fabricantes de camiones es un “cártel” singular que poco tiene que ver con los típicos cárteles de núcleo duro de productos o insumos básicos como azúcar, leche, harina o cemento. Aun así, encaja en la definición de cártel que se contiene en el artículo 2.14 de la Directiva UE/104/2014 (“todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia”), que se ha copiado en la LDC en la DA4ª.2.
Además, ambas cuestiones (productos y conductas concretas) se encuentran interrelacionadas recíprocamente y serán a la postre determinantes del daño que pueda haberse causado, porque la infracción cometida depende de los productos y condiciona el daño causado.
En efecto, respecto a los productos afectados, se trata de productos de precio elevado, con características técnicas y precios diversos, con un grado de fungibilidad muy limitada (¶26 de la Decisión). El precio de los camiones de más de seis toneladas puede oscilar entre €55.000 y €115.000, e incluso varía mucho entre los de un mismo tonelaje (y si lo adquirido es sólo la cabeza tractora o un camión rígido)[ Datos tomados del Observatorio de costes del transporte de mercancías por carretera: abril 2011, abril 2014, enero 2015 y enero 2018 (múltiples hipótesis de costes de adquisición en función del tipo de camión, contemplando siempre un 10% de descuento en tarifa). El rango de magnitudes es análogo en Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por carretera de la Comunidad de Madrid 2017].
Respecto a la infracción cometida, la Comisión habla de que los fabricantes (sus centrales o a través de sus filiales alemanas), de manera multilateral y/o bilateral participaron en “acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones […]; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6” (¶8 del resumen de la Decisión publicado DOC108 de 06/04/2017).
La Comisión describe la infracción como la colusión de los fabricantes de camiones materializada en intercambios de información, prácticas concertadas y acuerdos que habrían limitado la competencia entre ellas, aumentando la transparencia en el mercado.
Según la Comisión, la conducta de las infractoras aumentó aún más la transparencia de un mercado ya en sí muy transparente, tomando en consideración los mecanismos de inteligencia de mercado que cada una de las fabricantes empleaba. Además, se trata de una industria concentrada, con pocos operadores que tienen cuotas significativas y muy similares, con sistemas de comunicación organizados, elevadas barreras de entrada y órdenes de compra regulares por adquirentes sin capacidad de negociación, lo que por sí mismo condiciona las posibilidades de competencia en el mercado. La Comisión habla de que los intercambios de información y la colusión de los fabricantes les permitió acceder y compartir información sobre las ofertas/promociones y ventas realizadas por cada uno de ellos, precios brutos, períodos de entrega, previsiones de ventas por región y tipo de camión y planes de incremento futuro de los precios (¶51 de la Decisión).
Aunque la infracción declarada por la comisión es un “cártel”, y muestra de ello es que existió un beneficiario de clemencia (MAN) y un procedimiento de transacción (del que se beneficiaron todos los fabricantes incoados salvo SCANIA), el “cártel” de los fabricantes de camiones se separa de los cárteles típicos de insumos o productos básicos de consumo en los que existe un acuerdo claro de fijación de precios y/o el reparto de mercado que permite observar y cuantificar con relativa claridad el impacto y las consecuencias de la colusión en el mercado.
A diferencia de otras decisiones, aquí la palabra “cártel” sólo se utiliza cuatro veces y todas ellas, en referencia al procedimiento de clemencia y de transacción. A diferencia de otros casos, la Comisión no la emplea en la descripción de la conducta o en la valoración jurídica de la misma. Es más, sólo se hace referencia a “acuerdos anticompetitivos o colusivos” en 5 ocasiones, 3 de ellas alternativamente a “prácticas concertadas” y sólo dos de ellas aisladamente[1]. Existe una llamativa divergencia en la traducción del resumen de la decisión (¶¶9 y 10), que puede tener cierta relevancia. Mientras el texto español y portugués hablan respectivamente de “acuerdos colusorios” y “acordos colusórios”, el texto inglés habla de “collusive arrangements” (“arrangements collusoires” en francés, “absprachen” en alemán). Este es el término más empleado en la versión provisional no confidencial de la decisión (en seis ocasiones, acompañado normalmente del adjetivo “collusive” o “anticompetitive”), diferenciado del más preciso “agreement” que utiliza indistintamente con “concerted practices” en tres ocasiones (párrafos 50, 68, 69) y distinta y aisladamente sólo en una (párrafo 51). Como es sabido, esta disquisición es irrelevante para la determinación de la existencia de una infracción del art. 101.1 de TFUE, como la Comisión subraya en su decisión (párrafo 66, con referencia a numerosa jurisprudencia del Tribunal General y del Tribunal de Justicia, nota 46), pero tiene implicaciones en el plano privado, pues el probable daño derivado de la eliminación de competencia varía en función de la efectividad de esa restricción y su impacto en el mercado [en uno de los primeros pronunciamientos al respecto sobre este particular, referido anteriormente, el Tribunal regional Landgerichtde Hannover ha rechazado la relevancia de esta distinción -sentencia de 16 de abril de 2018 (18 O 23/17) (¶88)].
En suma, no parece que aquí hayamos estado ante una simple fijación de precios, aunque los fabricantes hablaran y compartiesen información sobre los precios, manifestando su propósito de elevarlos y ello les diera estabilidad. Aunque eso es una conducta prohibida por el artículo 101 del TFUE, no es un cártel de núcleo duro en sentido estricto (sobre la relevancia de esta distinción, véase OCDE Information Exchanges Between Competitors under Competition Law 2006, 21-22). Por eso la Decisión de la Comisión tampoco alude a los mecanismos de control y sanción típicos que suelen acompañar a los cárteles de núcleo duro.
Al margen de lo anterior, la Comisión identifica tres manifestaciones distintas de la infracción, de las que debe partirse a la hora de la identificación y estimación del daño que de las mismas eventualmente podría derivarse. Esta nota no pretende una cuantificación específica, pues no es ese su cometido, pero considera las circunstancias que han de tenerse en cuenta para el cálculo y pone en cuestión las noticias que aluden a un porcentaje de sobreprecio que se limita a trasladar aquí el que pueda existir en los cárteles de núcleo duro estándares. La evidencia existente sobre un sobrecoste medio del 20% que se impone en los cárteles estándares no puede extrapolarse y trasladarse directamente a este caso que, como veremos seguidamente, se parece bastante poco a aquellos [véase ¶143 de la Guía Práctica Cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE SWD(2013) 205; los estudios empíricos existentes elevan esos porcentajes, véase JM Connor “Cartel Overcharges” en J Langenfeld (ed.) The Law and Economics of Class Actions (Research in Law and Economics, Volume 26) Emerald 2014, 249-387 y, del mismo autor, Price-fixing Overcharges: Focus on Europe, 2005].
Es más, como se verá a continuación, la complejidad del mercado de los camiones y el carácter de la infracción cometida apunta a la dificultad de aplicar en este caso las metodologías habituales para la cuantificación del daño derivados de los cárteles. En efecto, si se utilizan los métodos comparativos, que son los más frecuentemente empleados (párrafo 27 de la Guía Práctica Cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE SWD(2013) 205), será necesario comparar el precio pagado por la víctima con el que hubiera pagado en condiciones competitivas, mirando a otros mercados no afectados por la infracción o al mismo mercado en un período anterior o posterior a la infracción, pero las particularidades del producto afectado en este caso, la estructura del mercado y la evolución de los productos pueden dificultar la realización de comparaciones plausibles.
Aunque la colusión que la Comisión sanciona es una infracción única y la eventual determinación y cuantificación del daño deba hacerse globalmente, atendiendo a su impacto en los precios de los camiones y a los costes de su funcionamiento, puede resultar útil e ilustrativo examinar separadamente las tres manifestaciones de la conducta que la Decisión declara contrarias al artículo 101 del TFUE y su impacto en el mercado:
Acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos.
Según la Comisión, la colusión de los fabricantes de camiones se materializó en “acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos” (párrafo’10 del Resumen de la Decisión; más detallado en los párrafos 46-60 de la Decisión).
Como ya se ha apuntado, la Decisión considera que la colusión se manifestó principalmente a través de concertación de los fabricantes sobre los precios brutos de los camiones, mas no hay referencias inequívocas a la existencia de un acuerdo claro y detallado sobre el particular (todo lo más, por ejemplo, la Decisión detalla como la entrada en circulación del euro en 2001 fue aprovechada por los fabricantes para “homogeneizar” los precios a nivel UE, elevándolos en aquéllos países en que eran más bajos, párrafo 53). Al parecer, se trataba más bien de intercambios de información entre ellos y de un entendimiento común sobre los precios brutos de los camiones. Lo anterior tiene toda la lógica a la luz de las características de los productos y sus variaciones, que no parecen permitir una simple fijación de precios.
Esto es relevante. En la medida que la colusión de los fabricantes de camiones se verificó sobre los precios brutos, dado que existen diversas modalidades de distribución de los camiones en el mercado (distribución directa, concesionarios de marca y concesionarios independientes) (párrafo 25 de la Decisión), el eventual perjuicio variará en función de la forma de distribución del camión. Adicionalmente, cualquier perjuicio se habría causado no sólo al adquirente final (que pagaría un sobreprecio y, consecuentemente, eventuales costes de financiación más elevados) sino también a otros intermediarios y partícipes en la cadena de distribución del producto hasta llegar al comprador final del camión (en forma de precios de adquisición de los camiones más altos o comisiones/márgenes más bajos de los distribuidores, concesionarios o financiadores). Por tanto, al menos en teoría, no se puede descartar que hubiera víctimas en distintos niveles de la cadena y, consiguientemente, reclamaciones a distintos niveles o capas en función del nivel de la cadena afectado –en cada caso- por el perjuicio.
Por tanto, la estructura del mercado de distribución y venta de los camiones tendrá relevancia para la identificación y cuantificación del daño y la determinación de las víctimas. Así, la existencia de daño dependerá de en qué medida las prácticas de los infractores -que hubieran supuesto el alza de los precios brutos- se materializaron y concretaron efectivamente en sobreprecios pagados por los clientes finales, y eso no necesariamente y en todo caso habrá ocurrido (no obstante, la influencia de los precios mayoristas en los precios minoristas fue constatada en párrafos 60-67 de la STGUE de 16 de septiembre 2013, T-379/10 y 381/10, Keramag Keramische Werke et al. v. Comisión, ECLI:EU:T:2013:457 respecto del cartel de los productos y accesorios de cuartos de baño). Como la decisión expresamente reconoce “los precios netos de los clientes reflejarán sustanciales descuentos sobre el precio bruto inicial” (párrafo 27 de la Decisión), lo que supone admitir que los sobreprecios no se trasladaban de manera automática en la cadena de distribución.
Aunque la Comisión no excluye que en alguna ocasión los fabricantes de camiones se intercambiaran información sobre precios netos finales respecto de algún mercado nacional (entre 1997 y 2004) (párrafo 51 de la Decisión), o que pudieran averiguarlos a través de su respectivas fuentes de inteligencia de mercado (párrafo 47 de la Decisión) también declara expresamente que después de 2004 “normalmente no se intercambió información sobre los precios netos y sus subidas” (párrafo 46 de la Decisión). Según la Comisión, los acuerdos e intercambios de información se refieren siempre a los “precios brutos” (aludidos en 48 ocasiones), pero rara vez se mencionan los “precios netos” (a los que se alude sólo en 7 ocasiones).
En particular, la Decisión describe como los fabricantes se intercambiaron las herramientas informáticas empleadas para la configuración de los camiones (computer-based truck configurators) a través de las cuáles se calcula el precio bruto de cada camión. Esto proporcionaba transparencia adicional al mercado, porque permitía comparar las ofertas propias con las de los competidores. Sin embargo, la Decisión pone de relieve que los precios variaban en función del equipamiento del camión (estándar o extras) con la dificultad que ello pueda entrañar para establecer comparaciones plausibles dada la variedad de modelos y sus cambios a lo largo del tiempo.. Adicionalmente, como ya se ha indicado, según la Decisión, el acceso de los fabricantes a los configuradores de sus competidores era limitado, sin que en ocasiones comprendiera información sobre el precio: “All of the Addressees, with the exception of DAF, had Access to the configurator of at least one other Addressee. Some configurators only granted Access to technical information, such as bodybuilder portals, and did not include any Price information” (párrafo 48 de la Decisión).
De otro lado, la configuración de la cadena de distribución de los camiones afectará de manera determinante al cómputo del daño causado. Con carácter general, no es posible asumir sin más que un eventual alza en los precios brutos de los fabricantes repercutiese íntegramente y en su totalidad en los adquirentes finales. Este argumento parece determinante del rechazo de la pretensión indemnizatoria en una de las primeras sentencias dictadas en Alemania sobre el caso. Así el FD I(3)(c) de la Sentencia del Tribunal Regional, Landgericht Hannover, de 28 de Mayo de 2018 (18 O 17/17) establece que “no está justificada la conclusión de que la intercalación de un concesionario jurídicamente independiente del miembro del cártel es irrelevante para determinar que el proceso de contratación controvertido está afectado por las acciones del cártel y que los daños y perjuicios son consecuencia de la subida de precio provocada por el cártel. Las alegaciones de la demandante tampoco permiten excluir que en el proceso de negociación la vendedora independiente del camión controvertido haya utilizado su propio margen de maniobra para fijar el precio, margen de maniobra conseguido con sus propias actividades e iniciativas comerciales”. Aunque, en cambio, véase también -parafraseando la sentencia del Landgericht Hannover de 18 de Diciembre de 2017- J Suderow “Aplicación privada del derecho de competencia. Comentario a la primera sentencia relativa a una acción follow-on contra el cártel de los camiones Sentencia del Tribunal Regional, Landgericht Hannover, de 18 diciembre de 2017, 18 O 8/17, LKW Kartell” Revista de Derecho de la Competencia y Distribución 22 (enero-junio 2018) 5: “incluso en aquellos casos, en los que la demandante ha pagado un importe distinto al precio bruto acordado por el cártel, es razonable y previsible que el precio bruto se considere la base del primer precio de cada negociación con un cliente y esto con independencia de las necesidades individuales de cada uno de ellos y de las circunstancias del mercado o de los vehículos”. Debe advertirse que esta última decisión se refiere a la reclamación entablada por un adquirente de los camiones directamente a los fabricantes, lo que puede restar valor a lo que en ella se afirma. Últimamente la sentencia del Landgericht Dortmund de 27 de Junio de 2018 (8 O 13/17) sobre una demanda al concesionario considera que su intermediación no supone que la restricción no afecte al adquirente final, ya que “esto no significa que el afectado ha podido sufrir realmente un daño- incluso pudiendo ser este de un céntimo-“(párrafo 60).
Otro tanto cabe decir de aquéllos casos en los que los camiones se hubieran adquirido a través de fórmulas de leasing/renting en los que la sociedad financiadora interviene como un intermediario adicional y en los que sería necesario tener en cuenta su participación a los efectos del cálculo del eventual sobreprecio trasladado a los adquirentes de los camiones.
En suma, a diferencia de lo que ocurre con otros cárteles de núcleo duro, no es posible aquí afirmar sin más que en este caso el daño consistiera en un porcentaje de sobreprecio determinado, sino que variará en cada caso. Incluso si se conociera el importe de las subidas de los precios brutos, éstas no se trasladarían automáticamente a los precios netos, lo único que puede aventurarse es que la colusión de los fabricantes condujo probablemente a una elevación de los precios pagados por los camiones, pero el cuánto es una incógnita. Como advierte la Comisión en su Guía: “Es imposible establecer un índice de repercusión del coste excesivo típico que se aplique en la mayoría de las situaciones. Antes bien, será necesario examinar atentamente todas las características del mercado en cuestión para evaluar los índices de repercusión del coste excesivo. En un asunto específico, la existencia y el grado de repercusión del coste excesivo se determinan mediante una serie de criterios distintos y, por tanto, únicamente pueden evaluarse teniendo en cuenta las condiciones del mercado en cuestión” [¶168 de la Guía Práctica Cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE SWD(2013) 205].
Acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO3 a EURO6
De acuerdo con la Decisión, los seis fabricantes de camiones coordinaron en 1998 la introducción del estándar de emisiones exigido por la normativa EURO3, demorándolo hasta que fuera obligatorio (¶52 de la Decisión). La Decisión no dice nada de si ese acuerdo se repitió para los estándares EURO4, EURO5 y EURO6, pero en cualquier caso parece difícil estimar qué daño provocó a los adquirentes de los camiones el retraso en la implementación de esos estándares.
Como es sabido, desde hace cuatro décadas, la UE ha introducido normas para el control y reducción de emisiones de gases contaminantes de los motores diesel de los camiones [Véase Directiva 88/77/CEE del Consejo, de 3 de diciembre de 1987 (OJL 36 de 9/2/1988), derogada por la Directiva 2005/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de septiembre de 2005 (OJ L 275 de 20/10/2005), también derogada por el vigente Reglamento (CE) n o 595/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009 (OJL 188 de 18/07/2009)]. Estas normas han evolucionado gradualmente, introduciendo estándares más elevados y rigurosos de control y reducción de las emisiones, a partir de la exigencia de catalizador, reduciendo el tamaño de los motores y aumentando las cajas de cambio, e introduciendo filtros y aditivos para controlar, reducir y transformar los gases contaminantes para la atmósfera, haciéndolos menos nocivos. Los requisitos varían en función del tonelaje del camión (N1 para los de menos de 3,5T; N2 para los de más de 3,5T pero menos de 12T y N3 para los de más de 12T) y se miden en g/KWh. En 1993 la norma EURO1 impuso los catalizadores en el tramo intermedio tubo de escape. Las normas EURO3 y EURO4 impusieron límites de emisión más estrictos en 2000 y 2005 (esta última limitaba por primera vez las emisiones de NOx). La norma EURO5 requiere filtros antipartículas con o sin aditivos (FAP/BFP) desde 2009. La norma EURO6 está en vigor desde 2014 e impone el sistema Adblue [una explicación detallada puede consultarse en “Del Euro4 al Euro6”, Camión Actualidad 5 de mayo de 2016].
Es complejo aventurar el daño que supone la coordinación de los fabricantes en el retraso de la implementación de los diferentes estándares tecnológicos para el control y reducción de emisiones aprobados por la UE. Lo será aún más en la medida en que cada fabricante siguiera calendarios de implementación distintos. Seguramente el precio de los camiones que incorporaban cada una de las nuevas tecnologías habría sido superior (sobre lo cual véase infra C, a continuación), pero es posible que ello incidiese también en una mayor eficiencia energética de los motores (y, por ende, en un menor gasto de combustible, un mejor mantenimiento del camión y en un mayor beneficio para el medio ambiente). En cualquier caso, parte de este ahorro sería más fácil de acreditar en la medida que existiera algún incentivo o beneficio fiscales para los transportistas que adquirieran camiones con los nuevos estándares (v.gr., el coste de los peajes puede variar en función de la tecnología de control de emisiones instalada en el camión, reduciéndose a medida que son más avanzadas), en cuanto al resto se trata de un daño difícil de identificar y cuantificar.
Acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (normas EURO3 a EURO6)
En paralelo con el acuerdo de retrasar la implementación de la tecnología de emisiones EURO3 en 1998 -siempre según la Decisión de la Comisión (¶52)- en 2006 y 2008 los fabricantes de camiones habrían alcanzado acuerdos sobre el rango de precios adicionales a repercutir por la introducción de los estándares EURO4 y EURO5 (¶59 de la Decisión). En la Decisión no hay ninguna referencia específica sobre la repercusión de los costes de introducción del estándar EURO6.
A primera vista, en este caso, el eventual perjuicio parecería más fácil de cuantificar, ya que estaríamos ante simple traslado de una parte del coste adicional de los nuevos componentes a los adquirentes. No obstante, la Decisión es -de nuevo- demasiado concisa sobre este extremo, pues probablemente se trate de un incremento más en los precios brutos (como un coste adicional), con lo que aplicaría el mismo análisis que se ha realizado antes (supra A).
En este caso parece claro que la referencia cuantitativa y temporal al coste extra requerido por cada nuevo estándar EURO haría más fácil de medir y de trasladar cadena abajo al adquirente final [aunque el hecho de que los fabricantes utilicen tecnologías y sistemas diversos para cumplir con los estándares desde EURO4 presumiblemente supondría diferentes costes, véase, de nuevo, una explicación detallada en “Del Euro4 al Euro6”, Camión Actualidad 5 de mayo de 2016 sobre el uso de las tecnologías SGR y ECR por los distintos fabricantes].
De hecho, hay referencias públicas que cuantifican el coste de la implementación de los Estándares EURO4 a EURO6 en 3.500€ por camión, aunque la mayor parte se debería al estándar EURO6 (€2.000). Otros estudios, sobre el coste de la implementación de los nuevos estándares EURO para camiones de menos de seis toneladas cifran el coste en aproximadamente €1.500 (para los vehículos de 4 cilindros-2.5, véase F Posada, A Bandivadekar & J German Estimated cost of emission reduction technologies for LDVs Report,International Council on Clean Transportation, 11 de Junio 2012, 74).
En cualquier caso, incluso asumiendo que existió esa repercusión de la totalidad del coste adicional de la implantación de las nuevas tecnologías de control y reducción de emisiones, difícilmente podría argumentarse que en ausencia de la colusión el traslado del sobrecoste habría sido cero, con lo que sólo sería daño indemnizable la parte del sobrecoste que no se habría repercutido de no existir la concertación. La evidencia pasada sobre el comportamiento del fabricante de cualquier coste necesario para la fabricación de camión podría ser útil para hacer ese cálculo, pero es probable que la repercusión y el traslado sea solo parcial, lo que reducirá el importe de la eventual indemnización por este concepto.
Conclusión
En suma, la información pública disponible pone de relieve la dificultad de realizar una estimación sencilla del daño causado por el cártel de los fabricantes de camiones. Las indemnizaciones de daños en este caso pueden no ser la “mina de oro” con la que algunos habrían soñado.
A diferencia de los cárteles de núcleo duro, en los que las características de los productos y la conducta de los cartelistas permiten observar y estimar con más facilidad un sobrecoste derivado del cártel, esas circunstancias no se dan en este caso.
Es innegable que los fabricantes de camiones cometieron una infracción resultado de la cual habrían obtenido un beneficio anticompetitivo fruto de sus prácticas de coordinación e intercambio de información (sobre los precios brutos de sus productos y en relación a la implantación de las tecnologías de control de emisiones contaminantes). Por tanto, como consecuencia del comportamiento de los fabricantes de camiones las condiciones de competencia en el mercado se vieron distorsionadas y falseadas en su beneficio, pero dado que no existía un simple pacto de fijación de precios, sino más bien una mayor transparencia en el mercado acompañada de un entendimiento colectivo de elevar los precios, resulta difícil saber cómo se materializó el daño.
Aunque es plausible asumir que el “cártel” de los fabricantes de camiones supuso que el coste de los camiones fue superior al que hubiera sido en condiciones de libre competencia, resulta complejo estimar quiénes y cuánto pagaron de más. La estimación que en cada caso se realice debe tener en cuenta el perjuicio efectivamente sufrido a la fecha de adquisición, teniendo en cuenta cuándo, a quién y cómo se adquirió el camión (en particular las fórmulas de distribución y financiación utilizadas) y el eventual sobreprecio que pudiera existir en el mercado en aquel momento. Al margen del impacto de la cadena de distribución en el eventual daño, la larga duración del “cártel” exige también ser cautelosos en la consideración de los precios de referencia utilizados como parámetro para la cuantificación del daño, dado que el cártel se remonta a principios de 1997, cualquier estimación debe atender a los precios que sin el eventual sobreprecio se habrían practicado en cada momento y en el mercado en cuestión, de modo que las extrapolaciones de precios efectivos pagados en otros momentos y lugares deben ser cuidadosamente matizadas para que sean plausibles y razonables.
Cuadro Resumen: Posibles daños derivados de la infracción
