Tras varios años de sinuosa y cambiante doctrina, el TS (sentencia de 16 de julio de 2015), en recurso de casación para unificación de doctrina, viene a confirmar el criterio mantenido por el TEAC desde su Res. de 3 de diciembre de 2013 a los efectos de determinar quién se considera sujeto pasivo en la modalidad AJD en los casos de constitución de hipoteca unilateral a favor de la Administración en garantía del aplazamiento o de la suspensión de una deuda tributaria.
Como es sabido, constituye el hecho imponible de la modalidad TPO la constitución, entre otros, de derechos reales, préstamos y fianzas, salvo que sean realizados por empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad (art. 7.1.B y 5 LITP). En cuanto a la modalidad AJD del impuesto, constituye el hecho imponible las primeras copias de las escrituras públicas que tengan por objeto cantidad o cosa valuable, que sea inscribible en el registro correspondiente y que no estén sujetas a tributación por ISD ni por las modalidades TPO ni OS del ITP y AJD (art. 31.2º LITP). Por lo que se refiera al sujeto pasivo, mientras que en la modalidad TPO queda obligado aquel a cuyo favor se realiza el acto, en la modalidad AJD queda obligado el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan (arts. 8 y 29 LITP).
Por tanto, si el deudor hipotecario es empresario o profesional en ejercicio de sus actividades, la constitución de hipoteca unilateral resulta ser una operación sujeta aunque exenta de IVA (art. 20.Uno.18ª LIVA) y, en su consecuencia, no sujeta a la modalidad TPO (art. 7.5º LITP) aunque sí sujeta la primera copia de la escritura pública de constitución de la hipoteca unilateral a la cuota variable de la modalidad AJD. Por el contrario, si el deudor hipotecario no es sujeto pasivo del IVA, la operación está sujeta a la modalidad TPO del ITP y AJD.
Pues bien, pese a existir pronunciamientos anteriores en sentido contrario -entre otros, STSJ Valencia de 31 de enero de 2013, de Murcia de 29 de enero de 2002 e incluso CV DGT de 26 de octubre de 2010, apoydel último caso iento en cuyo favor se constituye la garantmiento de pago o suspensimonizado a nivel comunitario: su neutralidaándose en que como en estos casos no se adquiere ningún bien ni derecho sino que únicamente se recoge la voluntad del hipotecante (el contribuyente que constituye garantía sobre sus bienes a fin de obtener aplazamiento o fraccionamiento de pago o suspensión de la deuda), resulta, por tanto, obligada como sujeto pasivo la persona que insta o solicita el otorgamiento de la escritura-, el TS concluye que sí existe una manifestación de riqueza a favor de la Administración en la garantía hipotecaria, por lo se ha de considerar como sujeto pasivo al Estado, a la Comunidad Autónoma o el ayuntamiento en cuyo favor se constituye la garantía, aunque, en aplicación del art. 45, I, A de la LITP, la operación queda exenta.
