Desde el año 2010, cuando dimos cuenta en la Revista El Economista de la STS de 19 de mayo de 2010, que condenaba al asesor fiscal al pago de un porcentaje de la contingencia fiscal en que incurrió un cliente por no haber “chequeado” la corrección de las facturas que aquél le remitía para su contabilización y ulterior declaración fiscal, hemos ido apuntando los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que han ido perfilando la responsabilidad fiscal y penal del asesor fiscal. Comentamos en su momento la STS de 11 de marzo de 2016, que resolvía un caso en el que un contribuyente encargó a una asesoría la planificación fiscal de su actividad empresarial, pero la AEAT denegó los beneficios fiscales a los que el contribuyente se había acogido e impuso una elevada sanción debido a la omisión de un apunte contable, relativo al RIC, del cual su asesor no le avisó. En dicha Sentencia, el TS vino a indicar que los asesores, al omitir el citado apunte contable, incurrieron en “negligente asesoramiento”, matizando que la responsabilidad del asesor externo no declina aunque los asesores in house del empresario tuviesen “conocimientos contables”.
Pues bien, en esta línea, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia 197/2019, de 21 de marzo de 2019, se pronuncia ahora sobre la responsabilidad contractual del abogado y del asesor fiscal derivada de una supuesta negligencia en el servicio prestado. En el caso enjuiciado, el actor presentó una demanda contra la asesoría fiscal, el despacho de abogados y la compañía aseguradora, solicitando que se condenara solidariamente a los tres al abono de cierta cantidad en concepto de indemnización por los perjuicios causados.
En concreto, ejercitó la acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 del Código Civil, y ello sobre la base de que en el ejercicio 2015 la AEAT le notificó al demandante que, desde el ejercicio 2008, había rebasado los límites previstos en el epígrafe 501.3 incluido en la Orden de Módulos (que suponía tributar por el régimen de estimación objetiva para el IRPF y el régimen especial simplificado para el IVA, que era como venía tributando), y dictó las correspondientes liquidaciones y sanciones.
El actor, que desde el año 1974 tenía confiados los servicios integrales de asesoría fiscal y contable derivados de su actividad de construcción-albañilería a la asesoría, sostenía que la relación contractual que unía a las partes era la propia de un arrendamiento de servicios, y que la asesoría y el despacho de abogados de referencia incumplieron las obligaciones derivadas de dicho contrato al no haber realizado un estudio de su situación fiscal y contable, y no haberle advertido de que podría incurrir en causa de exclusión del régimen de módulos.
Tras una sentencia desestimatoria en instancia, la Audiencia, que estima la apelación, concluye lo siguiente:
- “Los profesionales demandados, para poder cumplir diligentemente con el encargo recibido, aún consistiendo éste únicamente en la confección y presentación de impuestos, tenían la obligación de conocer la facturación del cliente […] Y entendemos que esta obligación no queda cumplida preguntando al cliente por estos datos, sino que el profesional tiene el deber de verificarlos”.
- “En el caso enjuiciado, los demandados disponían de esa información, pues el cliente les había proporcionado las facturas pero, de no haberlas tenido en su poder, deberían haberlas reclamado”.
Prestemos atención, en definitiva, a la nueva fisonomía que ha adquirido la diligencia exigible a los asesores fiscales, que no se limita al mero proceso de la información y documentos que el cliente le entrega, sino que impone chequear, verificar, advertir, asesorar activamente …, aunque todo ello no figure en la iguala de servicios pactada.
