Claves para una estrategia tras la condena del «tax lease»

El 17 de julio, el Comisario de la Competencia, Joaquín Almunia, hizo pública la decisión en virtud de la cual el régimen del llamado tax lease español constituye una «medida selectiva», contraria al ordenamiento comunitario. Rubricó que exigirá la devolución de los beneficios fiscales disfrutados entre abril de 2007 y 2011, si bien tal devolución, insistió en varias ocasiones, «solo afectará a los grupos de interés económico y a los inversores, no a los astilleros».
Aunque solo podremos hacer un juicio riguroso de la decisión cuando se publique el texto de la misma, sí podemos ya hacer al respecto algunas observaciones:
1. Justificaciones y excesos de la Decisión de la Comisión.
En efecto, tanto la amortización acelerada de un activo (el buque) a partir de un momento en que no solo no había entrado en funcionamiento sino que no existía físicamente, como la no tributación de las plusvalías derivadas de su venta a las navieras (la cual se apoyaba en la fictio iuris de que el buque era nuevo, cuando ya estaba amortizado), han generado un caudal de ventajas fiscales de naturaleza sectorial que tienen encaje en el concepto de ayuda de Estado, prohibida por el ordenamiento comunitario.
También es inadmisible que España hubiese incumplido su deber de elevar la correspondiente consulta en tiempo y forma a la Comisión.
Ahora bien: las AIE podían estar integradas por inversores no solo españoles sino también residentes en cualquier otro país comunitario. No hay, por tanto, falseamiento de la competencia, expresión clave para apreciar la existencia de una ayuda de Estado. La opción para aprovecharse del régimen fiscal ventajoso del tax lease español estuvo siempre a disposición de cualquier inversor comunitario.
Los beneficios fiscales que derivaban del tax lease le han sido reconocidos a agrupaciones de inversores que financiasen la construcción de buques no solo en astilleros españoles sino también en cualquier otro país de la UE. Estamos ante un argumento que desvirtúa la naturaleza sectorial de nuestro tax lease.
Respecto a la obligación de devolver las ayudas, los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica fueron elementos clave para que la decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006, relativa al tax lease francés, declinase exigir la devolución de las ventajas fiscales. Aunque aquél fue declarado ilegal, la confianza legítima suscitada entre los operadores franceses era tal que, combinada con el largo tiempo que la Comisión tardó en emitir su juicio de ilegalidad sobre el mismo, justificó en aquel caso la renuncia a exigir la restitución de las ayudas fiscales. Pues bien, las mismas razones concurren en el caso español. Además del visto bueno al tax lease español dado por la anterior Comisaria de la Competencia el transcurso de 5 años -desde que en 2006 se presentó la primera denuncia hasta la reacción de la Comisión en 2011- justifica, de igual modo que en el caso francés, la dispensa de la obligación de restitución de las ventajas fiscales en el español.
2. Las aristas cortantes del recurso contra la decisión.
Sin perjuicio del derecho tanto del Estado español como de los afectados a interponer recurso de anulación ante el TJUE contra la decisión de la Comisión, tengamos muy presente las dos circunstancias:
-Como la mera presentación del recurso no suspende el carácter ejecutivo de la decisión recurrida, es imprescindible conseguir (y no es fácil) que el Tribunal de Justicia acuerde la suspensión cautelar de la misma hasta que se pronuncie sobre su validez.
-Sin perjuicio de lo que se acaba de apuntar, el recurso contra la decisión de la Comisión no está exento de riesgos. Podría ocurrir que una sentencia estimatoria de las pretensiones españolas fuese un caramelo envenenado. Podría ocurrir que, habiendo anulado el TJUE la Decisión de la Comisión, ésta se viese obligada a dictar, en cumplimiento de la sentencia, otra de consecuencias más onerosas para España. La personación de todas partes denunciantes (particularmente de los astilleros holandeses) en el recurso, exige calcular con el debido cuidado las probabilidades de que ello ocurra.
3. Alcance y consecuencias de la obligación de devolver.
Es necesario extremar el rigor en el cálculo de los importes que, en principio, tendrían que se objeto de devolución, porque tal vez la información que circula no sea la correcta. Como es sabido, las ventajas que en forma de ahorro fiscal obtuvieron los inversores tenían tres componentes: a) la deducción fiscal de los intereses pagados por los leasing sobre los barcos; b) la deducción fiscal de la amortización acelerada de éstos; y c) la no tributación de las plusvalías derivadas de la venta a las navieras de un buque ya prácticamente amortizado (circunstancia que permitía abaratar su precio). Pues bien, lo que se desprende de las palabras del Almunia es que solo vulnera el ordenamiento comunitario el punto b), o sea, la deducción fiscal de la amortización acelerada de los buques. Y ni siquiera todo el importe, sino solo el exceso sobre la cifra que representaría la amortización ordinaria.
La correcta cuantificación del alcance de la decisión debe de ser muy tenida en cuenta por los responsables españoles para no equivocarse (una vez más) en la decisión jurídica a tomar.
La bendición expresa que tanto la Dirección General de Tributos como el legislador nacional le han dado al tax lease apunta a pensar que quienes eventualmente se vean obligados a devolver los beneficios disfrutados iniciarán las acciones de reparación patrimonial contra el Estado.
La compensación de la obligación de devolver el tax lease con las ayudas al sector -éstas sí autorizadas por la Comisión- que están actualmente pendientes de adjudicación podría ser una alternativa que evitase unos daños financieros/sectoriales irreparables.
4. ¿Existe alguna vía para eludir las devoluciones?
Dos circunstancias adquieren una especial trascendencia:
Aunque bien es cierto que el Reglamento comunitario 659/1999 establece un plazo de prescripción de la obligación de devolver de diez años, el procedimiento de devolución se rige por la normativa interna de cada Estado miembro, y en materia tributaria el plazo de prescripción español es de cuatro años. En España el plazo de prescripción para exigir la devolución de las subvenciones es de diez años pero para exigir la devolución vía regularización de beneficios fiscales es de cuatro años.
En el supuesto que nos ocupa, solo podrían regularizar el tax lease de los ejercicios 2009 a 2011. Tal vez estemos ante una transposición incorrecta del ordenamiento comunitario, pero lo cierto es que es Derecho vigente en España. Y si se interpone recurso contra la Decisión de la Comisión, muy probablemente cuando el Tribunal de Justicia se pronuncie habrán prescritos ya todos los ejercicios afectados por la devolución.
En segundo término, la interposición del recurso podría situar al caso español ante la única causa en virtud de la cual las instituciones comunitarias permiten declinar la devolución: su imposibilidad. ¿Por qué la devolución se podría convertir en «imposible»? Si la sentencia del Tribunal de Justicia se demora en el tiempo, aunque finalmente fuese desfavorable podría haber transcurrido el plazo de seis años que establece el Código de Comercio para conservar los libros y registros contables. Transcurrido este plazo, la contabilidad puede ser destruida, de modo que podría argumentarse que no es posible calcular con precisión el importe que debe de ser devuelto. Sin registros contables no es posible calcular el beneficio fiscal que deriva de la diferencia entre la amortización acelerada y la ordinaria, según tablas, con lo cual el cumplimiento de la obligación de devolución no sería fácticamente posible.